【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 장민수, 신재성(기소), 손용민(공판)
【변 호 인】 변호사 여지원(국선)
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2024. 8. 30. 선고 2023고단2380, 2023고단2643(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
피고인에게 40시간 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다{공개, 고지하는 정보는 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 한한다}.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인 관련기간에 각 10년간 취업제한을 명한다.
압수된 증 제1호를 몰수한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
직권으로 살펴본다.
항소법원은 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있으나, 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법한 이상 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 그것이 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하고, 여기에서의 직권조사사유에는 법령적용이나 법령해석의 착오 여부는 물론이고 명백한 사실오인, 양형부당의 점이 모두 포함된다(대법원 2006. 3. 30. 자 2005모564 결정 등 참조).
피고인은 양형부당으로 항소하였으나, 원심판결 중 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점은 그 성립 여부에 관하여 직권으로 살펴볼 부분이 있다. 즉 원심은 위 부분 공소사실(피고인이 피해 아동에게 성적 수치심을 주는 음란한 내용의 메시지를 전송함으로써 피해 아동에 대하여 성희롱 등의 성적 학대를 하였다)에 대하여 유죄로 인정하였는데, 이는 아래 [무죄 부분]에서 살펴보는 바와 같이 피해 아동의 어머니가 피해 아동이 위 메시지를 볼 수 없게 하여 피해 아동이 위 메시지를 확인하지 않았음에도 피고인이 피해 아동에 대한 성적 학대를 하였다는 범죄가 성립하였다고 인정할 수 있는지와 관련하여 원심이 사실오인 또는 법리오해의 위법으로 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다고 봄이 타당하다. 나아가 원심은 위 부분 공소사실을 포함하여 전체 공소사실을 유죄로 인정하고 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 결론
원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
○ 원심판결문 제2쪽 마지막 행에서 ‘아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)’을 삭제하고, 원심판결문 제3쪽 7행의 ‘메시지를 전송함과 동시에 성희롱 등의 성적 학대를 하였다.’를 ‘메시지를 도달하게 하였다.’로 고쳐 씀.
○ 별지 기재와 같은 범죄일람표를 추가함.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(각 통신매체이용음란행위의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
2. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제16조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항
1. 공개명령 및 고지명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문
1. 취업제한명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 몰수
2. 형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】 피고인은 놀이터에서 놀고 있던 피해 아동에게 접근하여 전화번호를 알아낸 뒤 연락을 주고받다가 그 사실을 알게 된 피해 아동의 어머니인 피해자에게도 이 사건 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄를 저질렀다. 피해 아동에 대한 범행의 경위를 참작하면 비록 피해 아동에게 추가 피해가 발생하지 않았으나 그 죄질이 중하고, 그 어머니인 피해자가 입은 정신적 충격도 상당하였을 것으로 짐작되며, 피고인은 피해자들로부터 용서받지도 못하였다. 피고인은 2004년 강간치상죄로 징역 2년의 실형을 선고받은 처벌전력이 있고, 2023년 재물손괴로 인한 벌금형의 처벌전력을 포함하여 수회의 이종 사건 처벌전력(벌금형과 집행유예)이 있다.
한편, 피고인은 원심에서부터 당심에 이르기까지 진지하게 반성하는 태도를 보이고 있고, 재물손괴의 피해 정도는 중하지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 형을 정한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범죄의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건은 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지
피고인은 2022. 9. 5. 09:09경 불상지에서 휴대폰을 이용하여 피해자 공소외 1(여, 8세)에게 "집에 와"라는 글과 함께 피고인의 성기 사진 1장을 전송하고, 같은 날 15:50경 피해자의 휴대폰으로 "내꺼 빨아, 비도 오잔아"라는 글과 함께 피고인의 성기 사진 1장을 전송하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 음란한 내용의 메시지를 전송함으로써 성희롱 등의 성적 학대를 하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 증거조사결과 피고인이 피해 아동에게 성적 수치심을 주는 음란한 내용의 메시지를 전송함으로써 피해 아동에 대하여 성희롱 등의 성적 학대를 한 사실을 인정하고, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
가. 관련 법리
1) 피해 아동에 관한 성희롱 등 성적 학대행위의 개념에 관하여
가) 아동복지법은 제1조에서 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."고 규정하여 그 입법 목적을, 제2조에서 "아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2항). 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다(제3항)."고 규정하여 그 기본 이념을 밝히고 있다.
한편 아동복지법 제3조 제7호에서는 "아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다."고, 제17조 제2호에서는 "누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동을 대상으로 하는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다."고, 제71조 제1의2호에서는 "제17조 제2호에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다."고 각 규정하고 있다.
나) 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위라 함은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 피해아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조).
다) 한편 성희롱이란, 국가인권위원회법 제2조 제3호에 따르면 업무, 고용 등의 관계에서 지위를 이용하여 업무 등과 관련 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위 또는 상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주는 행위를 의미하는데, 성희롱의 전제요건인 ‘성적 언동 등’이란 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고, 위 규정상의 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두6461 판결 등 참조).
라) 위와 같은 아동복지법의 문언 및 취지, 관련 대법원의 판결 및 성희롱의 정의에 관한 법령 등을 종합하면, 아동복지법상 성희롱은 피해 아동으로 하여금 객관적으로 성적 굴욕감이나 혐오감, 수치심을 느끼게 하는 성적인 말이나 행동을 의미한다고 할 것이다.
2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조 등 비교 조항과의 대조에 관하여
가) 성폭력처벌법 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 이때 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다.’라는 것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결).
나) 한편, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호는 "음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다.
3) 소결론
가) 위와 같은 아동복지법 등의 문언 및 관련 법리와 성폭력처벌법 및 정보통신망법의 관련 조항의 문언을 종합하면, 먼저 성폭력처벌법상 통신매체이용음란죄는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말 등을 상대방에게 ‘도달하게 한 때’ 성립하고, 정보통신망법상 음란물유포죄는 음란한 부호 등을 ‘배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 때’ 성립하며, 아동복지법위반죄는 아동을 대상으로 하는 ‘성희롱 등의 성적 학대행위를 한 때’ 성립하는 것이어서 각 조항의 문언 자체만으로도 그 구성요건이 상이하다. 또한, 앞서 본 바와 같이 아동복지법에서 규정하고 있는 아동에 대한 ‘성희롱 등 성적 학대행위를 한 때’란 아동으로 하여금 객관적으로 성적 굴욕감이나 혐오감, 수치심을 느끼게 하는 성적인 말이나 행동, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 ‘성적 폭력 또는 가혹행위를 한 때’를 의미한다고 할 것이다. 그렇다면 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에서 성폭력처벌법상 통신매체이용음란죄나 정보통신망법상 음란물유포죄와 같이 아동이 직접 메시지를 인식함이 없이 아동에 대한 성적 수치심을 주는 음란한 내용의 메시지가 아동이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것만으로 아동에 대한 성적 학대행위가 된다고 볼 수는 없다.
나) 더욱이, 아동복지법이 ‘아동에 대한 성희롱 등의 성적 학대행위’를 ‘아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위’와 동일한 선상에서 같은 법정형(10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금)으로 처벌하는 규정을 두고 있는 점, 위 법정형은 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄의 법정형(1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금) 및 정보통신망법위반(음란물유포등)죄의 법정형(2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금)보다 상당히 무거운 것인 점을 고려하면, 아동에게 성적 수치심을 주는 음란한 내용의 메시지를 전송함으로써 성립하는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 기수 시기는 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄나 정보통신망법위반(음란물유포죄)죄에 비하여 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
나. 구체적 판단
먼저 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해 아동의 어머니인 피해자는 수사기관에서, 자신이 피해 아동의 휴대전화에 피고인의 연락처를 차단해 놓았기 때문에 피해 아동이 피고인이 보낸 메시지를 못 보게 하였다고 진술하였다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피해 아동이 피고인이 보낸 메시지를 보았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 앞서 본 관련 법리에 따를 때, 피해 아동이 피고인이 보낸 메시지를 볼 수 있었던 상태에 있었다 하더라도, 그것만으로 피고인이 피해 아동에 대하여 성적 학대행위를 하였다고 평가할 수도 없다. 결국 위 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 어렵다.
4. 결론
이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 피해 아동에 대한 성폭력처벌법위반(통신매체이용음란)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.

판사 신혜영(재판장) 안영화 이효선