【피 고 인】 피고인 1 외 14인
【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 15, 피고인 11에 대하여)
【검 사】 이환기(기소), 원세정, 김윤식(공판)
【변 호 인】 변호사 류용호 외 13인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2024. 1. 23. 선고 2021고단615, 2021고단888(병합) 판결
【주 문】
[피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12 회사, 피고인 13 회사, 피고인 14 회사]
피고인들의 항소와 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11에 대한 항소를 모두 기각한다.
[피고인 15]
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】 1. 이 법원의 심판범위
원심은 피고인 3의 금품 등 제공의사 표시로 인한 도시및주거환경정비법(이하, ‘도시정비법’이라 한다)위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 그런데 검사와 피고인 3이 원심판결 중 유죄 부분에 대하여만 항소하였으므로, 위 무죄 부분은 그대로 분리·확정되어, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 14 회사
1) 법리오해
구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)의 해석상 공동사업시행자와 시공자는 명확히 구별되는 개념이고, 같은 법 제77조의4 제8항을 근거로 시공자에 관한 모든 규정이 공동사업시행자에게도 적용된다고 볼 수 없으므로, 구 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제1호의 ‘시공자’에 공동사업시행자가 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반하는 불리한 유추해석으로서 허용되지 않는다.
2) 양형부당
원심의 형(피고인 1 : 징역 2년 집행유예 3년 및 사회봉사 120시간, 피고인 2 : 징역 1년 6월 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간, 피고인 3 : 징역 1년 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간, 피고인 4 : 벌금 2,000만 원, 피고인 5 : 벌금 2,000만 원, 피고인 6 : 벌금 1,000만 원, 피고인 7 : 벌금 1,000만 원, 피고인 14 회사 : 벌금 5,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 8, 피고인 9, 피고인 12 회사(양형부당)
원심의 형(피고인 8 : 징역 8월 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간, 피고인 9 : 징역 8월 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간, 피고인 12 회사 : 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 10, 피고인 13 회사
1) 법리오해
구 도시정비법 제77조의4 제8항은 시공자 선정 시기와 관련하여서만 공동사업시행자를 시공자로 간주한다는 규정에 불과하므로, 위 조항만을 근거로 공동사업시행자를 시공자로 간주함으로써 피고인들이 공동사업시행자의 선정과 관련하여 금품을 제공한 행위에 구 도시정비법 제11조 제5항을 적용할 수 없다.
2) 양형부당
원심의 형(피고인 10 : 징역 8월 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간, 피고인 13 회사 : 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 피고인 15
1) 법리오해
구 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제1호의 ‘시공자’에 ‘공동사업시행자’가 포함된다고 해석하는 것은 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나므로, 피고인이 ○○○ 주택재건축정비사업(이하, ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)의 공동사업시행자 선정과 관련하여 조합원들에게 금품을 제공한 행위를 위 조항 위반죄로 처벌할 수 없다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
마. 피고인 11(양형부당)
원심의 형(징역 8월 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.
바. 검사(양형부당)
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 15, 피고인 11에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 15, 피고인 13 회사, 피고인 14 회사의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은, ① 공공지원 대상인 정비사업은 구 도시정비법 제77조의4 제7항, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례에 따라 원칙적으로 사업시행인가 이후에 시공자 선정이 가능하나, 구 도시정비법 제77조의4 제8항은 "제7항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 토지등소유자(제16조에 따라 조합을 설립한 경우에는 조합원을 말한다)의 과반수 동의를 얻어 제11조 제1항에 따라 시공자를 선정할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 해당 건설업자를 시공자로 본다"고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 "1. 조합이 제8조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 건설업자와 공동으로 정비사업을 시행하는 경우로서 조합과 건설업자 간 협약을 체결하는 경우"를 규정하고 있는 점, ② 구 도시정비법 제77조의4 제8항이 신설된 도시정비법(법률 제13508호, 2016. 3. 2. 시행)의 개정이유에는 "토지등소유자의 과반수 동의 시, 시공사를 사업시행인가 전에 선정할 수 있는 예외규정을 신설함(제77조의4)"이라고 기재되어 있는바, 위 제77조의4 제8항은 건설업자를 공동사업시행자로 선정하는 형식으로 시공자를 선정할 경우 예외적으로 시공자의 선정 시기를 사업시행인가 전으로 앞당길 수 있도록 혜택을 부여하는 규정임이 명백한 점, ③ 따라서 구 도시정비법 제8조 제2항, 제77조의4 제8항에 따라 공동사업시행자를 선정하는 경우 공동사업시행자로 선정된 건설업자는 구 도시정비법 제11조 제1항에 따라 선정된 시공자로 간주되므로, 구 도시정비법 제11조 제5항의 ‘시공자’의 선정에는 구 도시정비법 제77조의4 제8항에 따라 시공자로 간주되는 ‘공동사업시행자인 건설업자’의 선정도 포함된다고 해석함이 타당하고 이를 죄형법정주의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 구 도시정비법 제77조의4 제8항에 따른 이 사건 재건축사업의 공동사업시행자의 선정과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공한 경우에도 구 도시정비법 제84조의2 제1호, 제11조 제5항 제1호에 따른 형사처벌 대상이 된다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 구 도시정비법 제2조 제8호에서는 "사업시행자"라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제8조 제2항에서는 주택재건축사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 이를 시행할 수 있다고 규정함으로써 주택재건축조합과 건설업자 등이 주택재건축사업의 공동사업시행자가 될 수 있다고 정하고 있다.
2) 정비사업의 시행에는 기존 건축물의 철거 공사와 새로운 건축물의 신축 공사 등 시공행위를 하는 시공자의 존재가 필요한데, 구 도시정비법 제11조 제1항 본문에서는 ‘조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다’고 정함으로써 시공자 선정의 시기와 방식에 관한 원칙을 규정하고 있고, 같은 법 제20조 제1항 제15호에서는 시공자의 선정 및 시공계약에 포함될 내용을 조합이 정관에 필요적으로 기재하여야 할 사항으로 규정하고 있다. 한편, 구 도시정비법 제11조는 제1항 단서에서 ‘대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업’에 관하여, 제2항에서 ‘제8조 제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우’에 관하여, 제3항에서 ‘제8조 제4항에 따라 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사등 또는 지정개발자를 사업시행자로 지정한 경우’에 관하여 각각 시공자 선정의 시기 내지 방식에 관한 특칙을 규정하면서도, ‘제8조 제1항 내지 제3항에 따라 조합이 건설업자 등과 공동으로 정비사업을 시행하는 경우’에 관하여는 별도의 특칙을 두고 있지 아니하다.
3) 구 도시정비법 제77조의4 제7항 및 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2018. 7. 19. 조례 제6899호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항에 따르면 공공지원의 대상이 되는 정비사업의 경우 원칙적으로 사업시행인가 이후에 시공자 선정이 가능한데, 구 도시정비법 제77조의4 제8항에서는 ‘제7항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 토지등소유자(제16조에 따라 조합을 설립한 경우에는 조합원을 말한다)의 과반수 동의를 얻어 제11조 제1항에 따라 시공자를 선정할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 해당 건설업자를 시공자로 본다’고 규정하면서 같은 항 제1호에서 ‘조합이 제8조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 건설업자와 공동으로 정비사업을 시행하는 경우로서 조합과 건설업자 간 협약을 체결하는 경우’를 정하고 있고, 위 조항이 신설된 구 도시정비법(법률 제13508호, 2016. 3. 2. 시행)의 개정이유에서는 "토지등소유자의 과반수 동의 시, 시공사를 사업시행인가 전에 선정할 수 있는 예외규정을 신설함"이라고 기재하고 있다. 이를 앞서 본 구 도시정비법 규정의 문언 및 체계에 비추어 보면, 조합이 건설업자와 공동으로 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자 또는 조합원의 과반수 동의를 얻어 구 도시정비법 제11조 제1항에 규정된 방식에 따라 공동사업시행자인 건설업자를 선정할 수 있고, 이 경우 공동사업시행자의 선정은 시공자 선정으로서의 의미도 아울러 갖는 것으로서 공동사업시행자로 선정된 건설업자는 시공자로서의 지위를 겸하게 된다고 해석함이 타당하다.
4) 구 도시정비법 제11조 제5항 제1호에서는 누구든지 시공자, 설계자 또는 제69조에 따른 정비사업전문관리업자의 선정과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제84조의2 제1호에서는 위 규정을 위반하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 앞서 본 공동사업시행 건설업자의 지위, 조합 운영의 투명성을 제고함으로써 정비사업의 원활한 추진을 지원하는 것을 목적으로 하는 위 각 조항의 입법취지 등에 비추어 보면, 구 도시정비법 제11조 제5항에서 규정하는 ‘시공자’에는 같은 법 제77조의4 제8항에 따라 공동사업시행자와 시공자의 지위를 겸하는 건설업자도 포함된다고 해석하여야 하고, 이를 문언의 가능한 의미를 벗어나는 지나친 확장해석 또는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.
5) ○○○ 주택재건축정비사업조합(이하, ‘이 사건 조합’이라 한다)은 피고인 14 회사를 공동사업시행 건설업자로 선정하였는데, 위 선정에 앞서 게시된 입찰공고문 및 임시총회 안내문에는 공동사업시행자로 선정된 건설업자가 이 사건 재건축사업의 시공업무도 아울러 담당한다는 취지로 기재되어 있고, 2017. 7. 20. 개최된 공동사업시행 건설업자 선정계획 현장설명회 당시 배포된 "공동사업시행 협약서(안)"에도 공동사업시행 건설업자가 공사목적물의 시공업무를 수행한다는 점 및 위 건설업자를 구 도시정비법 제77조의4 제8항에 따라 시공자로 본다는 점이 각각 명시되어 있는바, 이 사건 재건축사업의 공동사업시행자로 선정된 건설업자가 시공자로서의 지위도 아울러 가질 것이라는 점은 공동사업시행자의 선정 이전부터 이미 예정되고 공표된 바 있다.
6) 이 사건 조합은 2017. 9. 27.자 조합총회를 통해 경쟁입찰의 방법으로 피고인 14 회사를 공동사업시행 건설업자로 선정하였는바, 위 절차는 구 도시정비법 제11조 제1항 및 제24조 제3항 제6호 등에서 정한 시공자 선정 방식의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 나아가 피고인 14 회사가 이 사건 조합과 체결한 공동사업시행협약에는 피고인 14 회사가 재건축사업의 시공업무를 수행한다는 내용 및 피고인 14 회사를 구 도시정비법 제77조의4 제8항에 따라 시공자로 본다는 내용이 포함되어 있으므로, 피고인 14 회사는 위 협약을 체결함으로써 공동사업시행자의 지위뿐만 아니라 시공자의 지위도 함께 취득하게 되었다. 따라서 이 사건 조합은 위와 같은 시공자 선정 절차 및 공동사업시행협약의 체결을 통해 피고인 14 회사를 공동사업시행자로 선정함과 동시에 시공자로 선정한 것으로 보아야 하고, 피고인들이 이와 같은 시공자 선정과 관련하여 조합원들에게 금품을 제공한 행위는 구 도시정비법 제84조의2 제1호 및 제11조 제5항 제1호의 처벌대상에 포함된다고 봄이 타당하다.
4. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12 회사, 피고인 13 회사, 피고인 14 회사 및 검사의 양형부당 주장
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12 회사, 피고인 13 회사, 피고인 14 회사와 검사가 이 법원에서 양형부당 사유로 주장하는 사정들은 원심의 양형에 이미 충분히 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 없다.
나아가, 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.
따라서, 위 피고인들과 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
나. 피고인 15 및 검사의 양형부당 주장
이 사건 범행은 피고인이 재건축사업의 시공자 선정과 관련하여 조합원들에게 금품을 제공한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니하고, 피고인은 별건 범죄행위로 형사처벌을 받고 집행유예 기간 중에 있었음에도 반성하지 않고 이 사건 범행을 저질렀다.
다만, 피고인이 사실관계 자체는 모두 인정하고 있는 점, 피고인의 이 사건 범행에 대한 가담 정도 및 죄질이 다른 공동피고인들에 비해 특별히 무겁다고 보기 어려운 점, 당심에 이르러 자신이 운영하던 제1심 공동피고인 96 회사를 폐업하는 등 재범 방지를 위한 노력을 기울이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가볍다고 보기 어렵고, 오히려 무거워서 부당하다고 판단된다.
따라서, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12 회사, 피고인 13 회사, 피고인 14 회사의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 15, 피고인 11에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 15의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 15에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(검사의 피고인 15에 대한 항소는 이유 없으나 피고인 15의 항소를 받아들여 원심판결 중 피고인 15에 대한 부분을 파기하는 이상 검사의 항소는 별도로 기각하지 않는다).
【피고인 15에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 피고인 15에 대한 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제84조의2 제1호, 제11조 제5항, 형법 제30조, 징역형 선택
1. 경합범가중
2. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
2. 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
2. 형법 제62조의2
【양형의 이유】 위 항소이유에 대한 판단에서 본 양형사유를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 소병진(재판장) 김용중 김지선