주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것이 변론주의에 반하는지 여부(적극)

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 황교훈)
【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 청률 담당변호사 권재창 외 3인)
【원심판결】 부산고법 2024. 8. 21. 선고 2023나55651 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법률상 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위반된다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 항소이유서에서 "이 사건 분양대행계약은 주식회사 △△△(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 귀책사유로 인해 해지되었고, 이러한 계약 해지는 원고(선정당사자)(이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들의 채권가압류 효력과 무관하다."고 주장하였다(이하 ‘이 사건 해지 주장’이라 한다). 이에 대해 원고는 2024. 5. 28. 자 준비서면 등에서 ‘계약 당사자인 소외 회사는 피고의 일방적인 이 사건 해지 주장에 대해 이를 인정하지 않고 있다.’, ‘피고는 제1심 진행 중에 원고 및 선정자들에게 추심금을 어느 정도 지급할 의사가 있는 것처럼 보이다가, 항소하면서 소외 회사에 계약 해지통보를 하였다.’, ‘피고가 소외 회사 상대로 채무부존재확인의 소 등을 제기하여 이 사건 해지 주장의 정당성을 증명하여야 한다.’고 기재한 다음, 원심 제2차 변론기일에서 이를 진술하였다.
이러한 사정에 비추어 보면, 원고는 피고가 원심에서 한 이 사건 해지 주장에 대하여 다투는 취지로 주장하였을 뿐, 더 나아가 명시적으로나 묵시적으로 피고가 이 사건 분양대행계약에 관한 해지권을 포기하였다고 주장한 것으로는 보이지 않는다.
그런데도 원심은 원고가 주장하지도 않은 사실에 기초하여 피고가 이 사건 분양대행계약 제8조 제3항 및 제13조 제7호에 따른 해지권을 묵시적으로 포기하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 변론주의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 선정자 명단: 생략

대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 노경필(주심)