수인이 공동으로 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 위반의 불법게임장 영업을 하여 이익을 얻은 경우, 추징금 산정 방법

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사(피고인 1에 대하여) 및 피고인 2
【변 호 인】 변호사 김진아
【원심판결】 대전지법 2025. 2. 5. 선고 2024노498 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
1) 「게임산업진흥에 관한 법률」 제44조 제1항 위반의 범죄행위에 의하여 생긴 수익의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데에 있으므로, 수인이 공동으로 불법게임장 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 추징하여야 하고(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 등 참조), 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 추징하여야 한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조).
2) 원심은 피고인 2가 2019. 10. 23.경부터 2020. 2. 26.경까지 당진시 (이하 생략)에 있는 ‘○○○게임랜드’(이하 ‘이 사건 게임장’이라 한다)에서 불법게임장 영업을 하였다고 보면서, 피고인 2로부터 게임장 영업으로 인한 수익 상당액인 1,089,640,500원을 추징하였다.
3) 그러나 원심의 이러한 판단은 받아들이기 어렵다.
가) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
(1) 피고인 2는 제1심에서부터 원심 법정에 이르기까지 "이 사건 게임장 운영 수익금을 실질적인 운영자인 공소외 1에게 전달하였다. 게임장 운영 수익을 계산해 놓으면 그날 오전에 직원 공소외 3이 수익금을 가져갔다."라고 주장하였다.
(2) 공소외 3은 이 사건 게임장 운영기간 동안 공소외 1의 배우자 공소외 2 명의 계좌로 주기적으로 돈을 송금하였고, 송금 시각은 피고인 2 주장과 같이 상당 부분 오전 11시 전후이다.
(3) 공소외 2는 원심 법정에서 "남편이 사업과 관련한 돈이 입금될 것이라고 알려주었고, 돈이 입금되면 남편이 알려주는 계좌로 돈을 다시 송금한 적도 있다."라고 진술하였다.
나) 위 사실 및 사정에 의하면, 공소외 1이 이 사건 게임장 영업에 관여하였고, 게임장 운영으로 인한 수익금을 분배받은 것으로 보인다. 그렇다면 원심으로서는 피고인 2가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 특정하여 그에 대하여만 추징을 하였어야 함에도, 이 사건 게임장 영업으로 인한 수익 1,089,640,500원 전부에 대하여 피고인 2에게 추징을 명하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 추징금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 마용주(재판장) 노태악 서경환(주심) 신숙희