횡령죄의 구성요건으로서 ‘횡령행위’의 의미 / 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 횡령죄의 불가벌적 사후행위는 선행 횡령행위의 본범 또는 이에 공동정범 등으로 가담한 사람에게 적용되는지 여부(원칙적 적극)

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다. 이러한 횡령죄의 불가벌적 사후행위는 선행 횡령행위의 본범 또는 이에 공동정범 등으로 가담한 사람에게 적용되는 것이 원칙이다.

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김동선
【원심판결】 수원지법 2023. 3. 22. 선고 2022노268 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 2013. 5.경 이후 건물관리용역회사인 주식회사 ○○○(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에서 근무하면서, 공소외 1 회사의 실질적 운영자인 공소외 2의 지시를 받아 자금 및 직원 관리 업무에 종사해 왔다.
공소외 1 회사는 2013. 2. 28.경 군포시 (이하 생략)에 있는 (건물명 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 시행사인 공소외 3 회사와 ‘(건물명 생략) 건물관리용역 도급계약’을 체결한 후 그 무렵부터 이 사건 건물을 관리하면서 관리비를 공소외 1 회사 명의의 계좌로 받아 보관해 오던 중, 피해자 ‘(건물명 생략) 관리위원회’가 2018. 3. 20.경 공소외 4를 대표자로 하여 설립된 후 공소외 1 회사에 위 건물관리용역 도급계약의 해지를 통보하면서 이 사건 건물 관련 자금의 반환을 요구하자, 공소외 2는 피해자와 공소외 3 회사 등으로부터 지급받지 못한 금원에 대한 정산을 먼저 해달라고 요구하다가 2018. 4. 12.경 피고인에게 공소외 1 회사 명의의 계좌에 있는 자금을 모두 인출할 것을 지시하였다.
피고인은 2018. 4. 12.경 공소외 2의 지시에 따라 피해자 소유인 장기수선충당금(이하 ‘이 사건 충당금’이라 한다) 185,652,313원을 공소외 1 회사 명의 △△은행 계좌(계좌번호 생략)에서 수표 1장으로 인출한 후 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 공소외 2가 2018. 9. 24.경 사망하고 공소외 1 회사가 채무 독촉에 시달리게 되자, 2018. 11.경 군포시에 있는 △△은행 지점에서 공소외 1 회사의 체납된 세금 약 8,400만 원 및 공소외 1 회사의 금융기관 대출금 채무 약 1억 원을 변제하는 방법으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 않는다고 보아 무죄로 판단하였다.
가. 공소외 2가 피해자를 위하여 공소외 1 회사 명의 △△은행 계좌에 보관하고 있던 이 사건 충당금에 관하여 피해자로부터 반환을 요구받았는데도 이에 응하지 않고 불법영득의 의사로 피고인에게 이 사건 충당금을 인출하도록 지시하여 위 돈을 수표 1장으로 인출한 행위(이하 ‘선행 처분행위’라고 한다)는 횡령죄에 해당한다.
나. 피고인이 공소외 2의 지시에 따라 인출하여 보관하고 있던 수표 1장을 이 사건 공소사실과 같이 공소외 1 회사의 체납된 세금 및 대출금 채무의 변제 등 명목으로 소비한 행위(이하 ‘후행 처분행위’라고 한다)가 피해자에 대하여 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시킨 것이라거나 선행 처분행위와 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시킨 경우로서 별도로 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다. 이는 오히려 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당하는 경우라고 봄이 옳다.
3. 대법원의 판단
가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결 참조). 이러한 횡령죄의 불가벌적 사후행위는 선행 횡령행위의 본범 또는 이에 공동정범 등으로 가담한 사람에게 적용되는 것이 원칙이다.
나. 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 피고인에 대하여 후행 처분행위만을 횡령죄로 공소제기한 이 사건에서 공소외 2의 선행 처분행위가 횡령죄로 인정된다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 곧바로 피고인의 후행 처분행위가 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 볼 수는 없다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 오경미 엄상필 박영재(주심)