【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 기성 담당변호사 박보준)
【피고, 항소인】 ○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 진심 담당변호사 박기호)
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2024. 5. 28. 선고 2023가단116664 판결
【변론종결】2025. 4. 24.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2023. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주위적으로, 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2019. 12. 11.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2019. 12. 11.부터 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 주위적으로 손해배상청구를, 예비적으로 부당이득반환청구를 하고 있는데, 양 청구는 서로 양립 가능하여 소송상의 주위적, 예비적 청구라고 할 수 없고 선택적 병합청구에 불과하나, 순위를 붙인 원고의 의사에 따라 원고가 구하는 순서대로 판단한다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
가. 피고는 부산 남구 (이하 생략) 일원에서 공동주택(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 주택법에 따라 2017. 10. 18. 관할관청의 인가를 받아 설립된 지역주택조합이다.
나. 원고는 2019. 12. 10. 피고에게 조합가입계약의 계약금 명목으로 5,000만 원을 지급하였고(이하 ‘이 사건 계약금’이라 한다), 2020. 1. 29. 피고와 사이에 조합원 분담금을 3억 9,840만 원으로 정하여 아파트 1세대를 분양받기로 하는 내용의 조합가입계약서를 작성함으로써 조합가입계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 하고, 위 계약서를 ‘이 사건 조합가입계약서‘라 한다).
다. 원고는 이 사건 조합가입계약 체결 당시 피고로부터 ‘2020. 6.까지 사업계획승인 미접수 시 납입한 분담금 전액을 환불할 것을 보장합니다(2019. 12. 접수 예정).’라는 내용이 기재되고 피고의 인장이 날인된 ‘계약안심보장증서’를 교부받았다(이하 위 증서를 ‘이 사건 안심보장증서‘라고 하고, 그에 따른 환불약정을 ‘이 사건 환불약정’이라 한다).
2. 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
① 이 사건 환불약정은 피고의 총회결의가 없어서 무효이고, 위 약정이 유효하다고 하더라도 재원 부족으로 인하여 분담금 반환은 불가능하다. 그럼에도 피고는 이 사건 환불약정이 유효하고 그 이행도 가능한 것처럼 원고를 기망하였으므로 피고는 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 이 사건 계약금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ② 이 사건 조합가입계약은 조합원총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효이거나, 사기 또는 상대방이 유발한 동기의 착오에 의한 의사표시로서 이를 취소하므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 이 사건 계약금 및 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다.
2) 피고의 주장
① 이 사건 계약금은 조합원 가입계약서에서 지정한 계좌로 입금되지 않았으므로 분담금 납부로 인정할 수 없다. ② 원고는 이 사건 안심보장증서가 없었더라도 조합가입계약을 체결하였을 것이므로, 이 사건 환불약정으로 인한 착오와 계약 사이에 인과관계가 없고, 환불약정이 무효라고 하더라도 이 사건 가입계약 전체가 무효라고 할 수는 없다. ③ 이 사건 조합가입계약이 무효라고 하더라도 원고는 묵시적으로 위 계약을 추인하였다. ④ 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반한다.
나. 판단
1) 이 사건 계약금이 분담금 납입으로 인정되는지 여부
앞서 든 증거들과 갑 제5호증, 수영세무서장의 과세정보회신서의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 원고가 이 사건 계약금을 납입한 것은 피고에 대한 분담금의 납입으로서 유효하다고 보아야 한다.
○ 이 사건 조합가입계약서에 조합원 분담금 납입계좌를 지정하고 그 외의 방법을 통한 입금은 인정되지 않는다는 규정을 두고 있는데, 피고가 지정계좌 입금이 아닌 다른 방식으로 이 사건 계약금을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 계약금이 납입된 시기는 납입계좌가 기재되어 있는 이 사건 조합가입계약서가 작성되기 이전이고, 이 사건 계약금이 입금된 계좌는 피고의 분양업무를 대행하던 회사의 계좌인 것으로 보이는 사정 또한 인정된다.
○ 이 사건 계약금이 납부된 2019. 12. 10. 당시 피고의 조합장은 소외 1이었는데(피고는 소외 1이 2019. 12. 10. 이전에 사임하여 피고 조합 대표자의 지위에 있지 않았다고 다투나, 을 제2호증의4의 기재, 수영세무서장의 과세정보회신결과에 의하면 소외 1을 비롯하여 피고 조합 집행부 임원들이 집단 사퇴를 하여 2019. 12. 22. 후임 집행부 선출을 위한 임시총회가 개최될 예정이었던 사실, 소외 1은 2019년경부터 2020. 1. 8.까지 피고 조합의 대표자로 신고 되어 있었던 사실이 인정되고, 이러한 사실들로 미루어 소외 1은 임원들의 집단사퇴로 인하여 대표자의 권한을 대행할 사람이 없어 후임 대표가 선출될 때까지 대표권을 행사하였을 가능성이 높아 보인다), 피고는 2019. 12. 10.자로 영수자를 ‘○○○지역주택조합 대표자 소외 1’로 하여 ‘이 사건 아파트 (동호수 생략)(84가-8군) 조합가입 분담금으로 상기 금액을 영수합니다.’는 내용을 기재하고 피고의 인장을 날인한 영수증을 작성, 교부하였다.
○ 피고는 이 사건 계약금이 분담금으로서 유효하게 납입된 것을 전제로 하여 2020. 1. 29. 피고와 사이에 이 사건 조합가입계약을 체결하였고, 이후 피고가 이 사건 계약금의 효력에 관하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없다(이 사건 소송에서도 피고는 원고의 조합원 가입 과정이 이례적이라고 주장하기는 하나, 원고의 조합원지위를 부인하는 것으로 보이지는 않는다). 오히려 2021. 3. 24. 피고 조합장 소외 2 명의로 ‘2020. 1. 29. 원고와의 거래가 확인되었다’는 확인서가 작성, 교부되기도 하였다.
2) 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단(원고의 위 ①주장)
이 사건 환불약정은 아래에서 보는 바와 같이 피고의 총회결의가 없어서 무효이기는 하나, 피고가 이를 알면서도 원고를 조합원으로 가입시키기 위하여 이를 고지하지 않았다거나, 피고 조합의 재원이 부족하여 분담금을 반환할 수 없다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
그러므로 위 주장은 이유 없다.
3) 부당이득반환청구에 관한 판단(원고의 위 ②주장)
가) 이 사건 가입계약의 무효 여부
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이다. 주택조합이 그 업무를 수행하기 위해서는 조합원의 모집 및 조합원들의 분담금 납부가 필수적이고, 주택조합의 사업 추진은 조합원들이 납부한 분담금을 통하여 이루어지게 되므로, 피고가 원고를 포함한 조합원들로부터 수령하여 보유하고 있는 조합원 분담금은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당한다. 그런데 이 사건 환불약정은 피고가 2020. 6.까지 사업계획승인 신청서를 접수하지 못하는 경우 분담금 전액을 원고에게 환불한다는 것으로서, 직접적으로 총유물인 분담금을 관리·처분하는 행위에 해당하므로, 이에 대한 정관이나 규약의 규정 또는 조합 총회의 의결이 없으면 이 사건 환불약정은 효력이 없다고 보아야 한다.
그런데 피고 조합의 규약에 이 사건 환불약정에 관하여 어떠한 규정이 마련되어 있다거나, 이 사건 환불약정에 관하여 총회 결의를 거쳤다거나 총회 결의로써 이를 추인하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 환불약정은 무효라고 할 것이다.
나아가, 지역주택조합사업은 통상적으로 그 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 납부 받은 분담금 등으로 사업 부지를 매수하거나 사용승낙을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들이 발생할 수 있어 장래의 진행 경과를 예측하거나 조합의 재무건전성을 담보하기 어렵다. 게다가 조합원 분담금 등을 재원으로 하여 토지매입비, 분양대행사 등 용역업체에 대한 용역비 등의 경비를 지출하는 한편 별다른 수익활동이 없어 다수의 조합원들을 상대로 안심보장증서를 발급한 경우 그 조합원들에게 분담금을 전액 환불하여 주는 것이 용이하지 않을 가능성이 적지 않다. 피고 역시 원고를 비롯한 2차 조합원들을 모집하면서 ‘분양의 안정성 및 신뢰성 확보를 위해 계약안심보장제를 실시한다.’고 광고하기도 하였다(갑 제6호증, 제7호증의1, 2).
이 사건 계약금은 이 사건 조합가입계약 체결 이전에 납입되기는 하였으나, 피고 조합이 위와 같이 계약안심보장제를 시행한다고 대대적인 광고를 한 사정으로 미루어 계약금 납입과 가입계약의 선후관계를 근거로 원고는 이 사건 안심보장증서가 없었더라도 조합원으로 가입하였을 것이라고 인정하기는 어렵다. 피고는 그 외에도 계약금의 조달 과정이나 지급방법 등 원고의 조합가입 과정의 특이성, 이 사건 환불약정에서 정한 분담금반환의 조건이 성취된 후에도 오랜 기간 동안 환불요구를 하지 않은 점 등을 지적하면서 원고는 이 사건 환불약정이 없었더라도 조합장이나 업무대행사와의 특별한 관계에 기하여 이 사건 가입계약을 체결하였을 것이라고 주장하나, 피고 스스로 인정하는 바와 같이 이는 피고의 추측에 불과하고, 달리 그와 같은 원고의 가정적 의사를 인정할 만한 증거가 없다.
이러한 여러 사정들로 미루어 이 사건 환불약정의 존재는 원고가 조합원 분담금을 잃게 될 위험을 고려하여 조합가입계약의 체결 여부를 결정하는 데 있어 중요한 고려요소가 되었을 것으로 보이므로 환불약정의 무효로 인하여 이 사건 가입계약 역시 무효라고 보아야 한다.
나) 피고의 주장에 관한 판단
⑴ 가입계약의 묵시적 추인 여부
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분(제7쪽 하단 3행부터 8쪽 하단 6행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
⑵ 신의성실 원칙 위반 여부
민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결 등 참조).
그런데 원고가 이 사건 환불약정이 무효임을 알면서도 피고에 대하여 이를 주장하지 않을 것이라는 신뢰를 제공하였다거나 피고가 그렇게 신뢰하는 것이 정당하다고 볼 만한 사정이 없고, 더욱이 이 사건 환불약정이 총회결의를 거치지 않아 무효인 이상 그 환불약정에서 정한 조건이 성취되었는지 여부에 따라 법률관계가 달라진다고 할 것도 아니므로, 위 주장은 이유 없다.
4) 소결론
그러므로 피고는 원고에게 부당이득반환으로 이 사건 계약금 5,000만 원을 반환할 의무가 있고, 다만 피고가 악의의 수익자라고 볼 만한 사정은 없으므로, 위 돈에 대하여 소장 부본 송달 다음날인 2023. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위 금액을 초과하여 지급을 명하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각한다.

판사 사경화(재판장) 현경훈 김태우