【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 기성 담당변호사 한진희 외 1인)
【피 고】 ○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 상지 담당변호사 문상윤 외 1인)
【변론종결】2024. 4. 16.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2019. 12. 11.부터 2024. 2. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주위적: 주문 제1항과 같다.
예비적: 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2019. 12. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
가. 피고는 부산 남구 (이하 생략) 일원에서 공동주택(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 주택법에 따라 2017. 10. 18. 조합설립인가를 받은 지역주택조합이다.
나. 원고는 2019. 12. 10. 피고에게 조합가입계약 계약금 명목으로 50,000,000원을 지급하고(이하 ‘이 사건 계약금’이라 한다), 2020. 1. 29. 피고와 사이에 조합원 분담금을 398,400,000원으로 정하여 위 아파트 세대를 분양받기로 하는 내용의 조합가입계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다).
다. 원고는 이 사건 조합가입계약 체결 당시 피고로부터 ‘2020. 6.까지 사업계획승인 미접수 시 납입한 분담금 전액을 환불할 것을 보장합니다(2019년 12월 접수 예정)’라는 내용이 기재되고 피고의 인장이 날인된 안심보장증서(이하 ‘이 사건 안심보장증서’라 한다)를 교부받아 위와 같은 내용의 환불약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 환불약정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고
이 사건 환불약정은 피고의 총회 결의가 없어서 무효이고, 설령 사후에 효력이 생기더라도 사업이 지연, 중단된다면 재원이 부족하여 이행이 불가능하므로 허위이다. 따라서 주위적으로, 피고가 이 사건 환불약정으로 원고를 기망한 것은 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 불법행위에 따른 손해배상으로 원고가 지급한 계약금 및 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 예비적으로, 이 사건 조합가입계약은 사기에 의한 의사표시이거나 상대방이 유발한 동기의 착오에 의한 의사표시이므로 이를 취소하고, 피고는 부당이득반환으로 계약금 및 지연손해금을 반환하여야 한다.
나. 피고
1) 이 사건 계약금은 조합원 가입계약서에서 지정한 계좌로 입금되지 않았으므로 분담금 납부로 인정할 수 없다. 납입 경위에 비추어보면 실계약자는 소외 3이고 원고는 그 권리를 승계받은 것으로 보인다.
2) 이 사건 안심보장증서에 관한 총회 의결의 존부는 원고가 확인하여야 할 사항이므로 피고가 원고를 기망한 것이 아니다. 이 사건 안심보장증서가 없었더라도 원고가 계약을 체결하였을 것으로 보이므로 이 사건 조합가입계약은 유효하다.
3) 이 사건 조합가입계약이 무효라고 하더라도, 원고는 이 사건 환불약정의 조건이 2020. 7. 1.경 이미 성취되었음에도 3년이 넘는 기간 이 사건 환불약정에 따라 분담금의 반환 등을 요청하지도 않는 등으로 이 사건 조합가입계약을 묵시적으로 추인하였다.
3. 판단
가. 이 사건 계약금이 분담금 납입으로 인정되는지 여부
앞서 든 증거 및 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 계약금을 납입한 것은 피고에 대한 분담금의 납입으로서 유효하다고 판단된다.
① 이 사건 조합가입계약서에서 조합원 분담금 납입계좌를 명시하고 그 외의 방법을 통한 입금은 인정되지 않는다는 규정을 두고 있기는 하다. 그러나 이 사건 계약금이 납입된 것은 위 조합가입계약서가 작성되기 이전이고 이 사건 계약금이 입금된 계좌는 피고의 분양업무를 대행하던 회사의 계좌인 것으로 보이며, 피고는 이 사건 계약금이 납입된 날 ‘이 사건 아파트 (동호수 생략)(84가-8군) 조합가입 분담금으로 상기 금액을 영수합니다’는 내용을 기재하고 피고의 인장을 날인한 영수증을 교부하였다.
② 피고는 2020. 1. 29. 피고와 사이에 이 사건 계약금이 분담금으로서 유효하게 납입된 것을 전제로 하여 이 사건 조합가입계약을 체결하였다. 그 후 피고가 이 사건 계약금의 효력에 관하여 이의를 제기하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없고, 오히려 2021. 3. 24. ○○○ 조합장 소외 2 명의로 ‘2020. 1. 29. 원고와의 거래가 확인되었다’는 확인서가 작성, 교부되기도 하였다.
나. 이 사건 환불약정의 효력
1) 관련 법리
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있다. 그런데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하므로 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 채무부담행위는 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 등 참조).
2) 이 사건 환불약정의 효력
가) 주택조합이 그 업무를 수행하기 위해서는 조합원의 모집 및 위와 같이 모집한 조합원들의 부담금 납부가 필수적이고, 주택조합의 사업 추진은 조합원들이 납부한 분담금을 통하여 이루어지게 되므로, 피고가 원고를 포함한 조합원들로부터 수령하여 보유하고 있는 조합원 분담금은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당하고, 이 사건 환불약정은 이 사건 사업을 위한 사업계획승인서를 2020. 6.까지 접수하지 못하는 경우 원고가 납부한 이 사건 부담금 전액을 환불하기로 한 것으로서 이는 직접적으로 피고의 총유물인 분담금을 관리·처분하는 행위에 해당하므로, 이 사건 부담금을 전액 환불한다는 이 사건 환불약정은 이에 대한 조합 총회의 의결이 없으면 효력이 없다고 봄이 상당하다.
나) 그런데 피고의 조합규약에 이 사건 환불약정에 관하여 어떠한 규정이 마련되어 있다거나, 이 사건 환불약정에 관하여 총회 결의를 거쳤다거나 총회 결의로써 이를 추인하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 환불약정은 무효라고 할 것이다.
다. 주위적 청구로서 기망에 의한 불법행위 인정 여부
1) 관련 법리
상품의 선전·광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되지만 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 효력이 없는 이 사건 환불약정을 유효한 것처럼 기망하였고, 이는 거래의 중요한 사항에 관한 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우에 해당하며, 원고는 이 사건 환불약정이 유효하다고 신뢰하여 이 사건 조합가입계약을 체결하였다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 불법행위책임으로서 원고가 납부한 분담금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
① 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 납부받은 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들이 발생할 수 있어 장래의 진행 경과를 예측하거나 조합의 재무건전성을 담보하기 어렵다. 따라서 이 사건 환불약정의 존재는 원고가 조합원 분담금을 잃게 될 위험을 고려하여 조합가입계약의 체결 여부를 결정하는 데 있어 중요한 고려요소가 되었을 것으로 보인다.
② 지역주택사업은 그 특성상 조합원 분담금 등을 재원으로 하여 토지매입비, 분양대행사 등 용역업체에 대한 용역비 등의 경비를 지출하는 한편 별다른 수익활동이 없는 점을 고려하면, 조합원들의 조합가입계약의 철회 및 환불 요청시 지역주택조합이 이미 납입된 조합원 분담금 등을 전액 환불하여 주는 것도 특별한 사정이 없는 한 사실상 불가능하다고 보인다.
③ 피고는 원고에게 이 사건 환불약정에 관하여 총회의 결의를 거치지 않았다거나 추후 총회 결의에서 부결될 수도 있다는 사정을 고지 또는 설명하지 않았고, 오히려 이 사건 환불약정이 유효한 것처럼 이 사건 안심보장증서를 교부하여 향후 조합가입계약의 철회 및 환불을 요청하면 납입금 전액을 반환받을 수 있는 것처럼 하여 원고가 이 사건 조합가입계약을 체결하도록 유도하였다. 앞서 본 바와 같은 조합가입계약 체결에 있어 환불약정의 중요성에 비추어 보면, 원고는 이 사건 환불약정의 효력에 대한 착오가 없었다면 이 사건 조합가입계약을 체결하지 않거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것으로 경험칙상 추단된다. 한편 이 사건 계약금은 이 사건 조합가입계약 체결 이전에 납입되기는 하였으나, 이는 조합가입계약의 일부 이행에 불과하고 조합가입계약과 별개의 법률행위로 보기 어려우며, 이 사건 환불약정이 이 사건 조합계약을 전후하여 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고의 기망과 이 사건 계약금의 납입 사이에도 인과관계가 있다고 봄이 상당하다.
라. 묵시적 추인 인정 여부
1) 관련 법리
무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조). 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).
이러한 점을 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 참조).
2) 판단
원고가 상당한 기간 동안 이 사건 계약금의 반환을 요청한 바 없다는 사정만으로 무효인 이 사건 조합가입계약을 묵시적으로 추인하였다고 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
마. 소결론
따라서 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 계약금 납부일 이후로서 원고가 구하는 2019. 12. 11.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2024. 2. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(원고의 주위적 청구원인을 받아들이는 이상, 원고의 예비적 청구원인 및 이에 대한 피고의 주장에 대하여 나아가 살피지 않는다).
3. 결 론
원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사 최지경