[1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되는 금품의 범위 및 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지는 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동으로 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 통상적인 생활임금을 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 향후 실적 달성을 전제로 일정 금액을 선지급받았다가 정산을 거치는 등의 비전형적인 임금체계의 적용을 받는 근로자의 퇴직금을 산정할 때 고려하여야 할 사항

[3] 퇴직한 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 받아 온 경우, 퇴직금을 산정하는 방법

[4] 甲이 乙 등이 운영하는 미용실에서 근무하면서 기본급이나 고정급 없이 미용시술에 관한 선불권 등 매출에 따른 수수료만을 지급받았는데, 甲의 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산정할 때 甲이 퇴직 전 3개월 동안 乙 등으로부터 지급받은 ‘선불권 판매로 인한 수수료’에서 ‘甲이 시술하지 않아 乙 등에게 반환해야 하는 금원’이 공제되어야 하는지 문제 된 사안에서, 단순히 甲이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료 중 미시술분 수수료를 공제한 나머지 금액을 기준으로 평균임금을 산정하게 되면 甲이 전체 근로기간에 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 적게 될 가능성이 크므로 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례

[1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나, 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다.
근로기준법 등 법령이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 되는 원인으로서 ‘근로자의 퇴직에 즈음한 특수하고 우연한 사정’은, 근로자의 개인적 사정 외에도 근로제공의 형태, 임금의 지급·산정방법 변동 등과 같은 다양한 사유로 발생할 수 있고, 특히 향후 실적 달성을 전제로 일정 금액을 선지급받았다가 정산을 거치는 등의 비전형적인 임금체계의 고유한 특성에서 비롯된 경우도 있다. 따라서 그와 같은 임금체계의 적용을 받는 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하려는 평균임금 제도의 취지에 반하지 않도록 해당 임금체계의 내용, 특성을 비롯한 근로관계의 실질을 고찰할 필요가 있다.

[3] 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다."라고 규정하고 있다.
사용자로서는 퇴직한 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 받아 왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급받아야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

[4] 甲이 乙 등이 운영하는 미용실에서 근무하면서 기본급이나 고정급 없이 미용시술에 관한 선불권 등 매출에 따른 수수료만을 지급받았는데, 甲의 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산정할 때 甲이 퇴직 전 3개월 동안 乙 등으로부터 지급받은 ‘선불권 판매로 인한 수수료’에서 ‘甲이 시술하지 않아 乙 등에게 반환해야 하는 금원’이 공제되어야 하는지 문제 된 사안에서, 甲은 기본급이나 고정급 없이 선불권 판매에 따른 수수료만을 지급받아 왔고, 미용시술의 특성상 퇴직 전 3개월 동안 판매한 선불권 중 상당 부분은 퇴직으로 인하여 그에 상응하는 시술을 할 수 없게 되는데, 그와 같은 근로제공의 형태와 임금산정 방식의 내용, 특성을 고려하면, 단순히 甲이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료 중 미시술분 수수료를 공제한 나머지 금액을 기준으로 평균임금을 산정하게 되면 甲이 전체 근로기간에 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 적게 될 가능성이 크고, 甲의 퇴직 전 3개월 동안의 임금 총액에 해당 기간 판매된 선불권 중 미시술분 수수료가 제외되어야 한다면 공평의 원칙상 그 이전에 판매된 선불권 중 위 기간에 시술이 이루어진 부분에 해당하는 수수료는 포함되어야 하므로, 甲이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 선불권 판매 수수료에서 甲이 시술하지 않은 부분에 해당하는 수수료를 공제한 나머지 금원을 기초로 산정된 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정하여야 하고, 적어도 퇴직 전 3개월 동안 甲이 수령한 임금이 최저임금에 미달한다면 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 甲에게 지급될 퇴직금을 산정하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다고 한 사례.

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 유스트 담당변호사 송오근)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서인교 외 1인)
【원심판결】 창원지법 2024. 8. 29. 선고 2021나66927 판결
【주 문】
원심판결 중 상계항변에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 원고들의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 관하여
이 사건은 소액사건심판법이 적용되는 소액사건인데 원고들의 상고이유 주장은 피고의 근로자성에 관한 사실인정이나 변론재개 신청을 받아들이지 않은 원심판단을 다투는 것에 불과하여 소액사건심판법 제3조에서 정한 상고이유에 해당하지 아니한다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 제1 상고이유
1) 관련 법리
가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나, 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조).
나아가 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2017다281817 판결 등 참조).
근로기준법 등 법령이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 되는 원인으로서 ‘근로자의 퇴직에 즈음한 특수하고 우연한 사정’은, 근로자의 개인적 사정 외에도 근로제공의 형태, 임금의 지급·산정방법 변동 등과 같은 다양한 사유로 발생할 수 있고, 특히 향후 실적 달성을 전제로 일정 금액을 선지급받았다가 정산을 거치는 등의 비전형적인 임금체계의 고유한 특성에서 비롯된 경우도 있다. 따라서 그와 같은 임금체계의 적용을 받는 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하려는 평균임금 제도의 취지에 반하지 않도록 해당 임금체계의 내용, 특성을 비롯한 근로관계의 실질을 고찰할 필요가 있다.
나) 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제3항은 "최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다."라고 규정하고 있다.
사용자로서는 퇴직한 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 받아 왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급받아야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).
2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
가) 피고는 원고들이 운영하는 미용실에서 2014. 4. 1.부터 2020. 6. 24.까지 근무하였는데, 2017. 5. 1.부터는 기본급이나 고정급 없이 미용시술에 관한 선불권 등 매출에 따른 수수료만을 지급받았다.
나) 원고 1은 ‘당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 2014. 4. 1.부터 2020. 6. 24.까지 헤어디자이너로 근무하다가 퇴직한 피고에게 2020년 6월 임금 3,855,538원 및 퇴직금 4,753,627원을 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았다.’는 범죄사실로 벌금 300만 원을 선고받았다.
다) 원고들은 이 사건 소로 피고를 상대로, 피고가 헤어디자이너로서 고객들에게 미용서비스를 제공하고 선불권 매출액에 따라 일정 비율의 수수료를 지급받기로 하는 업무위탁 위촉계약을 체결하면서 해지 시 선불권 매출액 중 실제 미용시술을 하지 않은 부분을 정산하여 원고들에게 지급하기로 약정하였는데, 피고가 2020. 6. 24. 퇴사함으로써 더 이상 미용시술을 할 수 없게 되었다고 주장하면서 계약해지에 따른 정산금 등을 구하였다.
3) 원심은, ① 피고가 수수료 반환약정에 따라 원고들에게 정산금 17,801,158원을 지급할 의무가 있다고 판단하고, ② 퇴직금 채권 30,730,498원으로 상계한다는 피고의 상계항변에 대하여, 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정에 있어 피고가 퇴직 전 3개월 동안 원고들로부터 지급받은 ‘선불권 판매로 인한 수수료’에서 ‘피고가 시술하지 않아 원고들에게 반환해야 하는 금원’이 공제되어야 한다고 보고, 이를 기초로 산정된 평균임금에 따라 퇴직금 4,753,627원을 인정하고, 위 퇴직금 채권을 자동채권으로 상계한 후 남은 13,047,531원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다.
4) 그러나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 퇴직금 산정에 관한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가) 피고는 2017. 5. 1. 이후부터 기본급이나 고정급 없이 선불권 판매에 따른 수수료만을 지급받아 왔다. 미용시술의 특성상 퇴직 전 3개월 동안 판매한 선불권 중 상당 부분은 퇴직으로 인하여 그에 상응하는 시술을 할 수 없게 된다. 그와 같은 근로제공의 형태와 임금산정 방식의 내용, 특성을 고려하면, 단순히 피고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료 중 미시술분 수수료를 공제한 나머지 금액을 기준으로 평균임금을 산정하게 되면 피고가 전체 근로기간에 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 적게 될 가능성이 크다.
피고의 퇴직 전 3개월 동안의 임금 총액에 해당 기간 판매된 선불권 중 미시술분 수수료가 제외되어야 한다면 공평의 원칙상 그 이전에 판매된 선불권 중 위 기간에 시술이 이루어진 부분에 해당하는 수수료는 포함되어야 한다.
나) 또한, 원심이 인정한 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금(2020. 3. 25.부터 2020. 6. 24.까지 3개월 합계 수수료액 2,336,886원을 총 92일로 나눈 1일 25,400원)은 최저임금액(2020년의 최저시급 8,590원, 1일 8시간 기준 68,720원)에 미치지 못함이 계산상 명백하므로, 적어도 최저임금을 반영한 평균임금을 기초로 퇴직금을 다시 산정할 여지도 있다.
5) 따라서 원심으로서는 피고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 선불권 판매 수수료에서 피고가 시술하지 않은 부분에 해당하는 수수료를 공제한 나머지 금원을 기초로 산정된 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은지를 심리하여, 그렇다면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정하였어야 하고, 적어도 퇴직 전 3개월 동안 피고가 수령한 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 심리하여 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 피고에게 지급될 퇴직금을 산정하였어야 한다.
그런데도 원심은 이 사건 임금체계의 내용, 특성 등을 고려하여 평균임금이 현저히 적게 산정되었는지 여부를 살펴보지 않은 채 판시와 같은 이유만으로 피고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료 중 미시술분 수수료를 공제한 나머지 금액만을 기초로 평균임금을 산정하였다. 이와 같은 원심판단에는 평균임금 산정에 관하여 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 제2 상고이유
이 사건은 소액사건심판법이 적용되는 소액사건인데, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 미시술 수수료 반환약정의 존부에 관한 원심의 사실인정 내지 법률행위 해석을 다투는 것에 불과하여 소액사건심판법 제3조에서 정한 상고이유에 해당하지 않는다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 상계항변에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 엄상필(재판장) 오경미(주심) 권영준 박영재