【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 유스트, 담당변호사 송오근)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 서인교)
【제1심판결】 창원지방법원 2021. 11. 10. 선고 2021가소111349 판결
【변론종결】2024. 7. 25.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
피고는 원고들에게 13,047,531원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2021. 6. 2.부터, 3,047,531원에 대하여는 2021. 9. 2.부터 각 2024. 8. 29.까지 연 6%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용 중 20%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고들에게 17,801,158원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2020. 6. 25.부터 2021. 6. 1.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 7,801,158원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고 3은 2017. 12. 29. 창원시 의창구 (이하 생략) ○○헤어 △△△점(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)에 사업자등록을 마친 명의상 대표이고, 원고 1과 원고 2(원고 1의 부인)는 그 이전부터 위 미용실을 실질적으로 운영하는 자이다.
나. 피고는 2014. 4. 1.경부터 이 사건 미용실에서 최저임금을 받으며 아르바이트로 근무하다가, 2015. 말부터는 월 급여 약 150만 원(세전)을 받기로 하고 헤어디자이너의 업무를 보조하는 ‘인턴’ 내지 ‘파트너’로 근무하였고, 2017. 5. 1.부터는 헤어디자이너로서 고객들에게 미용서비스를 제공하고 매출액에 따라 일정 비율의 수수료를 지급받기로 하는 업무위탁 위촉계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 일을 하게 되었다.
다. 피고의 계약관계는 기본급이나 고정급 없이 100% 인센티브제로 운영되었다. 인센티브, 즉 수수료 취득율(정산율)은 30~34%로 유지되다가, 2020. 2.경 50%로, 2020. 3.경 70%로 각 변경되었다. 이후 피고는 2020. 6. 24.경 퇴사하였다.
라. 피고가 고객들에게 판매한 미용시술에 관한 선불 정액권 또는 선불 회원권의 합계액 중 위 해지일까지 미용시술을 하지 않은 잔액에 최종판매일 당시 적용된 정산율을 곱한 뒤, 그 금액에서 원천징수 금액(3.3%)을 공제하면, 별지 1, 2 기재와 같이 총 17,801,158원(= 16,617,470원 + 1,183,688원)이 된다.
마. 한편 원고 1은 2023. 12. 5. 이 사건 미용실에서 2014. 4. 1.부터 2020. 6. 24.까지 헤어디자이너로 근무하다가 퇴직한 피고에게 2020년 6월 임금 3,855,538원 및 퇴직금 4,753,627원을 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았다는 범죄사실로 벌금 300만 원을 선고받았고(창원지방법원 2023노249 판결, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다), 이에 원고 1이 상고하여 현재 상고심(대법원 2023도18735) 계속 중이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 7, 12, 15, 16호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고들의 동업관계에 관한 판단
이 사건 미용실의 명의상 사업자는 원고 3이고, 원고 1이 실질적 사업주로서 관련 형사사건에서 피고의 사용자로서 처벌받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여 갑 제19, 21, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 관련 형사사건에서 이 사건 미용실의 명의상 대표는 원고 3이고, 원고 1, 원고 2는 실질적 대표라는 취지로 진술한 점, ② 원고 3은 이 사건 미용실의 월 매출액 중 약 0.3% 내지 0.5%를 분배받고 있었던 점, ③ 피고가 2020. 2. 1. 작성한 임대차 추가 약정서의 사용자 란에 원고 3이 기재된 점 등을 고려하면 원고들 사이에 이익분배에 차등이 있다고 하더라도, 그 사업의 성공에 관하여 원고들 전원이 이해관계를 가지는 것으로 보이므로, 원고들이 이 사건 미용실을 공동으로 운영하는 것으로 인정할 수 있다.
나. 피고의 정산의무에 관한 판단
1) 원고들 주장의 요지
피고는 2017. 5. 1. 원고들과 이 사건 계약을 체결한 이후 원고들로부터 매출에 따른 수수료를 지급받아 왔는데, 고객이 일정금액을 미리 지급하고 미용시술을 받을 때마다 위 금액에서 차감하여 사용하는 선불정액권 또는 고객이 일정금액을 미리 지급하고 미용시술 횟수를 정하여 시술을 받을 때마다 그 횟수를 차감하는 선불회원권을 구입하는 경우, 원고들은 해당 월에 고객이 지급한 대금 전부를 매출액으로 산입하여 수수료를 지급하되, 이 사건 계약 해지 시 실제 미용시술을 하지 않은 부분을 정산하여 원고들에게 지급하기로 약정하였다.
피고는 2020. 6. 24.경 이 사건 계약을 해지하였으므로, 피고는 원고들에게 계약해지에 따른 정산의무 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해배상의무, 부당이득반환의무로서 위와 같이 선불 정액권 또는 선불 회원권에 관하여 선지급 받은 수수료 중 시술하지 않은 부분에 대한 수수료를 지급할 의무가 있다.
2) 구체적 판단
원고들과 피고 사이에 원고들이 주장하는 바와 같은 정산의무에 관한 명시적 약정은 없는 것으로 보이긴 하나, 위 인정사실에 갑 제15호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고가 선불권 판매로 인하여 지급받은 수수료는 향후 선불권이 표창하는 가액만큼의 미용시술을 제공할 것을 전제로 미리 지급된 돈으로서, 원고들은 피고에게 선불권 판매금액에 상응한 미용시술 용역이 모두 제공될 것을 전제로 위 판매금액을 기준으로 하여 수수료를 지급하되, 선불권 판매금액 상당의 용역이 제공되지 못할 때에는 피고로부터 그만큼의 수수료를 반환받기로 약정하였다고 해석하여야 하고 피고 또한 이러한 원고들의 의사를 충분히 인식·용인하였다고 보는 것이 합리적이다. 또한 이러한 해석은 피고가 근로자에 해당하고, 원고들로부터 지급받은 수수료가 임금에 해당하는지 여부에 따라 달라지지 않는다고 보아야 한다.
① 선불 정액권 또는 선불 회원권(이하 ‘선불권’이라 한다)을 구매하지 않은 고객들이 피고로부터 미용시술을 받고 매장에 요금을 납부할 경우에는 실제 미용시술을 제공하고 받은 요금을 기준으로 수수료가 산정된다.
② 만일 선불권 판매 시점에 실제 미용시술의 제공과 관련 없이 확정적으로 수수료가 정해지는 것이라면 고객의 요청으로 선불권 잔액을 환불하는 경우, 원고들은 선불권 판매로 인한 수익을 얻지 못함에도 피고에게는 선불권 판매금액을 기준으로 산정한 수수료를 지급하게 되는 불합리가 발생한다.
③ 피고가 선불권을 판매하고도 잔액에 상응하는 미용시술을 하지 않는다면, 원고들은 다른 헤어디자이너로 하여금 그 잔액에 상응하는 미용시술을 하도록 하고 그에게 그에 따른 수수료를 다시 지급하여야 하는 불합리한 상황이 발생할 수 있다.
④ 이 사건 미용실에서는 전항의 상황을 선불권을 사용하는 고객이 다른 디자이너에게 서비스를 받으면 그 금액만큼 선불권의 수수료를 차감하였다(갑 제15호증 5면).
그런데 피고가 2020. 6. 24.경 이 사건 미용실에서 퇴사함으로써 더 이상 미용시술 업무를 통해 이미 판매된 정액권의 잔액을 차감할 수 없게 되었으므로, 피고는 반환약정에 따라 원고들에게 정액권의 잔액을 기준으로 산정한 약정금 17,801,158원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들의 수수료 반환약정에 기한 청구를 받아들이는 이상 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구와 부당이득반환청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).
3. 피고의 상계항변에 관한 판단
가. 피고 주장의 요지
피고는 이 사건 미용실에서 2014. 4. 1.부터 헤어디자이너로 근무하다가 2020. 6. 24.자로 퇴직하였고, 이에 피고는 원고 1에게 퇴직금으로 30,730,498원의 자동채권을 가지고 있다. 피고가 2021. 4. 13.경 원고 1에게 내용증명우편으로 이 사건 원고들의 청구금액에 대하여 위 자동채권으로 상계한다는 의사를 통지하였으므로, 원고들의 약정금 채권은 위 금액과 상계되어 소멸하였다.
나. 자동채권 존부에 관한 판단
1) 피고의 근로자성 인정여부
가) 관련법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결).
나) 구체적 판단
원고들은 피고가 원고들의 근로자가 아니므로, 이를 전제로 한 퇴직금은 존재하지 않는다고 주장한다. 하지만 원고 1이 피고의 사용자임을 전제로 관련 형사사건에서 처벌받은 사실은 앞서 본바와 같고, 이에 더하여 갑 제15, 20호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들과 피고가 작성한 것으로 보이는 수수료 계약자 상호간 업무협의서는 출퇴근 유형, 구체적 업무시간, 휴가, 해외연수 등을 규정하고 있어 그 내용에서 근로자와 사용자의 종속적인 관계를 규정하고 있는 것으로 보이는 점, ② 원고들은 이 사건 미용실을 운영하며 한 달에 5회 정도 교육일정을 정하였고, 이에 맞춰 근로시간을 편성한 것으로 보이는 점, ③ 원고 3은 자신이 정하는 바에 따라 별도의 지각비를 거두었던 것으로 보이고, 개별 디자이너를 보조하는 인턴의 선별과정은 사실상 원고 1이 결정하였으며, 방문손님이 매장을 방문하는 경우 사전에 정해진 순번에 따라 디자이너가 배정되는 등 업무수행과정에서 원고들의 지휘·감독이 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고는 원고들의 근로자였다고 봄이 타당하다.
2) 자동채권의 구체적 범위에 관한 판단
갑 제18호증의 기재에 따라 피고가 원고들로부터 지급받은 실제 급여를 계산하면 92일당 2,336,886원이고, 이를 평균 임금으로 계산하면 25,400원(= 2,336,886원/92일, 원 미만 버림)이 되며, 이를 종합하여 퇴직금을 계산하면 4,753,627원(= 25,400원 × 30일 × 2,277일/365일, 원 미만 버림)이 되는데 이는 관련 형사사건에서 인정된 퇴직금과도 일치한다. 따라서 피고가 주장하는 자동채권은 4,753,627원으로 인정되고 위 채권의 변제기는 피고가 퇴직한 날인 2020. 6. 24.로 봄이 타당하다.
기간 및 총 일수부당이득금 산정내역(원) A월급(원) B순 월급(원) B-A 2020.3.25. ~ 2020.3.31. (7일)2,008,973817,476363,837 453,639(일할 환산) 2020.4.1. ~ 2020.4.30. (30일)4,759,9645,957,6571,197,693 2020.5.1. ~ 2020.5.31. (31일)4,855,2035,247,012391,809 2020.6.1. ~ 2020.6.24. (24일)3,471,9913,855,538383,547 합계 (92일)?합계2,336,886
3) 상계적상 및 피고의 상계 의사표시
원고들의 청구채권은 앞서 본 바와 같이 17,801,158원인데, 원고들과 피고의 위 약정금 채권은 피고의 퇴사 시 발생하므로, 그 변제기는 2020. 6. 24.로 봄이 타당하고 앞서 본 바와 같이 피고의 자동채권의 변제기도 2020. 6. 24.이므로 위 두 채권은 2020. 6. 24. 상계적상에 있다.
이에 관하여 원고들은 피고가 근로자로 인정되는 최종시점인 2017. 4. 30. 다음 날인 2017. 5. 1.부터 기산하여 피고의 퇴직금 청구권은 3년의 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장하나, 앞서 본바와 같이 피고의 퇴직일을 2020. 6. 24.로 인정하는 이상 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(이 부분 퇴직금은 2020. 3.부터 2020. 6.까지 피고가 받은 월급을 기준으로 산정한 것이기도 하다).
한편 피고가 원고들에 대한 위 자동채권과 원고들의 피고에 대한 청구채권을 대등액의 범위에서 상계한다는 의사표시가 담긴 2021. 12. 24.자 항소이유서가 2022. 1. 1. 원고들에게 도달한 사실은 기록상 명백하다.
4) 상계충당
원고의 수동채권 중 4,753,627원은 상계적상일인 2020. 6. 24.에 소급하여 피고의 자동채권과 대등액의 범위에서 소멸되었다. 결국 원고의 피고에 대한 약정 채권은 13,047,531원(= 17,801,158원 － 4,753,627원)이 남게 된다. 따라서 피고의 상계 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
다. 소결론
원고들과 피고가 위 약정금 채권에 관하여 이행기를 정하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 원고들로부터 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 13,047,531원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2021. 6. 2.부터, 3,047,531원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2021. 9. 2.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 29.까지 상법 이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각한다.
[별지 1 선불 정액권 내역 생략]
[별지 2 선불 정액권 내역 생략]

판사 이정현(재판장) 구민경 이장욱