가. 부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 또는 양도소득세의부과세 대상인지의 구별기준
나.소득세법시행령 제44조 제4항의 시행전에는 건물준공 전의 분양행위가 부동산 매매업에 해당하지 않는다고 볼 것인지 여부
다. 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날까지 매매목적 건물의 미완성으로 현실인도가 불가능한 경우 부동산 매매로 인한 손익의 귀속년도를 정하는 " 인도할 수 있는 상태" 에 이른 시점 (=준공일)

가. 부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가의 구별 기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다.
나. 부동산 매매업에서 매매의 목적물이 되는 부동산은 반드시 계약 당시에 준공되어 있어야만 하는 것이 아니고 사업자가 준공 후 인도하는 조건으로 그 준공 전에 매매계약을 체결하는 경우에도 준공 후 매매계약을 체결하는 경우와 동일하게 부동산을 매매하는 행위라고 할것이며,소득세법 제23조 제1항과 1978.4.24 개정이후의동시행령 제44조 제3항 및제4항이 양도소득세의 과세대상을 규정하면서 건물의 양도와 건물이 완성되는 때에 이를 취득할 수 있는 권리를 나누어 규정하고 있다하여위 시행령 제44조 제4항이 신설되기 전에는 건물준공 전에 미리 분양하는 행위가 소득세법상 부동산 매매업에 해당하지 않는다고 해석되지 아니한다.
다. 부동산 매매업의 경우 그 판매로 인한 손익의 귀속년도는 개개의 구체적인 계약내용과 기타 법률상 사실상의 각종의 조건을 고려하여 결정할 것인바,소득세법 제51조 제1,2항,동법시행령 제107조 제3호의 규정들을 종합하면 부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 그 인도한 날을 매도일로 보고, 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보고 그 날을 총수입 금액과 손익의 귀속시기로 보게 되는 것이지만 이 사건에서와 같이 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날까지 매매 목적 건물이 완성되지 아니하여 현실로 인도하고자 하여도 불가능한 때 즉 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 이른 날로 보아야 한다.

【원고, 상고인】 강정용 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.2.24. 선고 78구541 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 제1점 및 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울 시내에 5개의 지점을 두고 부동산 소개업을 경영하는 사업자로서 1977.8.24 이 사건 대지를 매입하여 다른 사람에게 도급을 주어 이 사건에서 문제된 연건평 399.5평의 3층 상가 건물을 신축하여 1978.1.26 그 준공검사를 마쳤는데 위 건축공사 도중인 1977.9.부터 같은 해 12월말 까지 간에 위 건물 중 1, 2층 부분 건평 224.2평을 소의 박임순 외 12명에게 총 대금 192,055,500원에 각 분양 판매하고, 그 계약금 및 중도금조로 1977.12.말 까지에 합계 금 48,013,700원을 수령하고, 잔금은 준공일에 지급받기로 약정하였던 사실을 인정한 다음 원고의 위 분양판매 행위는소득세법 제20조 제1항 제8호,동 시행령 제36조 제3호 소정의 부동산 매매업에 해당하고 이로 인한 소득은 사업소득으로서 종합소득세의 과세대상이 된다고 판단하고 있다. 살피건대,부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상, 사업소득인가, 단순한 양도소득세의 과세대상인의 구별의 기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 횟수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정되어져야 할 것인바, 원심이 인정한 바, 원고의 위 건물의 분양행위는 그 규모나 거래의 횟수 등에 비추어 볼 때, 영리를 목적으로 계속성을 가지고 행하여진 것으로 인정되고 이에 의한 소득은 양도소득에 해당하지 않고 사업소득에 해당한다고 할 것이다. 한편부동산 매매업에서 매매의 목적물이 되는 부동산은, 반드시 계약 당시에 준공되어 있어야만 하는 것이 아니고 사업자가 스스로 상가를 건축하여, 이를 준공한 후 인도하는 조건으로 그 준공 전에 매매계약을 체결하는 경우에도 준공 후 매매계약을 체결하는 경우와 동일하게 부동산을 매매하는 행위라고 할 것이니 원고가 이 사건 상가의 준공 전에 매매계약을 체결하였다 하여 부동산을 매매한 것으로 볼 수 없는 것은 아니다. 소론이 지적하는 바와 같이,소득세법 제23조 제1항과 1978.4.24 개정 이후의동 시행령 제44조 제3항 및 제4항이 양도소득세의 과세대상을 규정하면서 건물의 양도와 건물이 완성되는 때에 이를 취득할 수 있는 권리를 나누어 규정하고 있다 하여위 시행령 제44조 제4항이 신설되기 전에는 건물준공 전에 미리 분양하는 행위가 소득세법상 부동산 매매업에도 해당되지 않는다고 해석되지는 아니하며, 소론의 재무부장관의 예규통첩 등이 있다 하여 건물준공 전에 분양하는 행위에 대하여 소득세법상 과세대상으로 삼지 않는 조세관행이 있었다고 할 수도 없다.
이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 바 못된다. 또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 건설업을 영위하였다고 보고 있지 않음이 분명하므로 원고를 건설업자라고 판단하였음을 전제로 하여 이를 비난하는 논지 역시 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
소득세법 제7조와 그에 관한 시행령의 규정들을 살펴보면, 부동산 매매업에 관하여는 실질과세의 원칙이 배제되도록 규정되어 있지 않음이 명백하므로 원심이 이 사건 건물의 매매에 관하여 원고만이 사실상 소득을 얻는 자로 인정한 조치는 옳고, 거기에 소론의 법리오해의 위법은 없다. 원심은 원고를 건설업자라고 보고 있지 않음은 이미 앞서 본 바이므로 원심이 원고를 건설업자라고 보았음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
(3) 제4점에 대하여,
부동산 매매업의 경우 그 판매로 인한 손익의 귀속년도는 개개의 구체적인 계약내용과 기타 법률상 사실상의 각종의 조건을 고려하여 결정할 것인바,소득세법 제51조 제1,2항에 의하면 부동산 매매업의 경우, 거주자가 각 년도에 부동산을 판매함으로 인하여 발생한 판매손익의 귀속년도는 그 부동산을 인도한 날이 속하는 년도로 보되 다만 대통령령으로 정하는 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 년도로 한다고 규정하고 있고같은 시행령 제107조 제3호에는 부동산 매매업자가 부동산을 매매하는 경우에는 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 때에는 위에서 말하는 인도할 수 있는 상태에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 그 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보고 그날을 총수입금액과 손익의 귀속시기로 보게 되는 것이지만 이 사건에서와 같이 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날까지 매매목적 건물이 완성되지 아니하여 현실로 인도하고자 하여도 불가능한 때 즉 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을, 그 인도할 수 있는 상태에 이른 날로 보아야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이다.같은 취지에서 원심이 이 사건 상가건물의 매매로 인한 소득의 귀속시기가 그 준공일이 속하는 이 사건 수시부과처분의 과세기간에 포함되어 있다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론의 심리미진이나 이유모순, 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철