가. 공한지에서 제외되는 " 용도에 따른 사용이 금지" 된 토지의 의미
나.지방세법시행규칙 제78조의3 제3호 단서규정의 적용범위

가. 공한지라 하더라도지방세법시행규칙(1979.3.21 개정 내무부령 제289호) 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니한 토지”는 과세대상의 공한지에서 제외하도록 규정되어 있는 바, 위의 “용도에 따른 사용이 금지된 것”이라고 함은 토지소유자가 용도에 따른 충분한 이용을 하려고 하여도 그 토지의 전부 또는 일부에 대한 법령상 제한때문에 그 전부를 사실상 이용할 수 없는 경우도 포함된다고 볼 것이며 그 제한조치가 일시적ㆍ부분적ㆍ제한적이라 할지라도 직접ㆍ간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 이상지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목의 적용이 있다.
나.지방세법시행규칙 제78조의 3 제3호 단서는 1979.1.23 개정 당시에 신설된 규정으로서 1974.1.14이후 토지구획정리사업지구내의 토지에 대한 경작자 변동이 있는 경우에 적용된다고 해석함이 상당하다.

【원고, 상고인 겸 피상고인】 배영기 소송대리인 변호사 이보현 소송복대리인 변호사 김문희, 이상문
【피고, 피상고인 겸 상고인】 부천시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1981.2.17. 선고 80구326 판결
【주 문】
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
피고의 상고로 인한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시된 증거에 의하여 이 사건 토지들은 상업지역으로 지정된 토지로서건축법 제44조 제2항,같은법시행령 제170조 제1,2항에 의하여 1978.5.22부터 1979.11.15까지 상업용 건축물과 단독주택으로서 132평방미터 이상인 건물의 건축이 제한되었던 사실은 인정되나 원고는 1972.10경부터 이 사건 토지들에 은행나무등 관상수를 계속 식재하여 오다가 1978.3.28에 이르러서는 경인조경이란 상호로 조경사업 및 관상수 판매사업자등록을 하고 이 사건 토지들을 그 사업장으로 계속 사용하여 현재에 이르고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 달리 위 건축제한기간을 전후하여 원고가 이 사건 토지들에 건축을 위한 기초작업을 하였다던가 건축을 위한 조치를 취한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이러한 사정이라면 위 건축제한조치가 원고가 의도하는 바 이 사건 토지들의 이용에 방해가 되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 이 사건 토지들을지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호(1)목 소정의 법령외 규정에 의하여 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지로 볼 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 당시 시행되던지방세법(1979.4.16개정법률 제3160호) 제188조 제1항 제1호(3)목같은법시행령(1979.4.27 개정 대통령령 제9439호) 제142조 제1항 제1호 (6)목에서 말하는 공한지라 하더라도지방세법시행규칙(1979.3.21 개정 내무부령 제289호) 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지는 과세대상의 공한지에서 제외하도록 규정되어 있는바, 위의 용도에 따른 사용이 금지된 것이라고 함은 토지소유자가 용도에 따른 충분한 이용을 하려고 하여도 그 토지의 전부 또는 일부에 대한 법령상의 제한때문에 그 전부를 사실상 이용할 수 없는 경우도 포함된다고 볼 것이며 그 제한조치 가 일시적, 부분적, 제한적이라 할지라도 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 이상지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호(1)목의 적용이 있다할 것이므로(대법원 1980.8.8 선고 80누221 판결 ;1981.2.24 선고 80누465 판결 ;1981.2.24선고 80누602 판결 ;1981.12.8 선고 81누89 판결 ;1981.12.22 선고 81누64 판결 각 참조) 이 사건 토지는지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(6)목같은법 시행규칙 제78조의 3 제1호(1)목에 규정된 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지로서 1979년도 토지분재산세 납기개시일 현재 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니한 토지에 해당되어 공한지에서 제외되는 토지가 된다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이와달리 이 사건 토지가 지방세법 소정의 공한지에 해당된다고 보고 피고가 원고에게 대하여 한 재산세 금20,352,430원 방위세 금 4,070,486원의 부과처분중 재산세 17,032,379원 방위세 3,406,475원을 초과하는 부분만 위법하다고 판단한 원심판결에는지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심 판결 이유에 의하면, 원심은지방세법시행규칙 제78조의 3, 제3호 단서는 1979.1.23 개정 당시에 신설된 규정으로서 1974.1.14 이후 토지구획정리 사업지구내의 토지에 대한 경작자 변동이 있는 경우에 적용된다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 위 규정이 있다 하여도 1972.10.경부터 묘포장으로 사용하여온 212.78평을 공한지에서 제외되는 토지로 인정함에 아무런 영향이 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원고 소송대리인의 다른 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고의 상고는 이를 기각하고, 그 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 신정철