피고인 甲은 01:40경 주유소 벽에 방뇨하여 주유소 직원인 피고인 乙로부터 ‘노상방뇨를 하지 말아라.’는 말을 듣게 되자 화가 나, 주유소 사무실에 앉아 있던 피고인 乙에게 다가가 왼쪽 손으로 피고인 乙의 목을 붙잡아 누르고, 계속하여 피고인 甲을 뒤쫓아 나온 피고인 乙을 손으로 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 다음 주먹으로 피고인 乙의 얼굴을 수회 때리고 발로 몸을 수회 밟아 피고인 乙에게 약 20일간의 치료를 요하는 비골의 폐쇄성 골절의 상해를 가하였다는 내용으로, 피고인 乙은 사무실에서 피고인 甲으로부터 목이 눌리는 등 폭행당하자 책상 위에 놓여있던 위험한 물건인 30cm 길이의 고무망치를 오른쪽 손에 쥐고 피고인 甲의 머리 부분을 향해 강하게 1회 내리쳐 약 2주간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처의 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인 甲에게 유죄를, 피고인 乙에게는 무죄를 선고한 사례

피고인 甲은 01:40경 주유소 벽에 방뇨하여 주유소 직원인 피고인 乙로부터 ‘노상방뇨를 하지 말아라.’는 말을 듣게 되자 화가 나, 주유소 사무실에 앉아 있던 피고인 乙에게 다가가 왼쪽 손으로 피고인 乙의 목을 붙잡아 누르고, 계속하여 피고인 甲을 뒤쫓아 나온 피고인 乙을 손으로 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 다음 주먹으로 피고인 乙의 얼굴을 수회 때리고 발로 몸을 수회 밟아 피고인 乙에게 약 20일간의 치료를 요하는 비골의 폐쇄성 골절의 상해를 가하였다는 내용으로, 피고인 乙은 사무실에서 피고인 甲으로부터 목이 눌리는 등 폭행당하자 책상 위에 놓여있던 위험한 물건인 30cm 길이의 고무망치를 오른쪽 손에 쥐고 피고인 甲의 머리 부분을 향해 강하게 1회 내리쳐 약 2주간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처의 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
① 피고인 甲은 이종 범행이기는 하나 사기죄로 수회 실형을 선고받은 전력이 있음에도 사기 범행으로 인한 누범기간 중에 위 범행을 저질렀고, 남의 가게에서 노상방뇨를 하고 이에 대하여 가게 직원인 피고인 乙의 당연한 요구를 받고도 밤늦은 시간에 사무실에 들어가 피고인 乙에게 폭력을 행사하였으며, 피고인 乙로부터 제지당해 주유기 앞으로 나오자 또다시 손과 발로 폭력을 행사해 상해를 가하였다는 이유로, 피고인 甲에게 유죄를 선고하고, ② 피고인 乙은 사무실에 들어와 공격하는 피고인 甲으로부터 턱과 목 부위를 계속 눌리는 상태에서 바로 옆 책상 위에 놓여진 고무망치를 들고 피고인 甲을 1회 가격하고 나서야 상황을 모면한 것으로 이는 피고인 甲의 위법한 폭행 범행으로부터 벗어나기 위한 방위행위에 해당하는 점, 새벽 01:30경 피고인 乙 혼자만 있던 좁은 사무실에 일면식도 없는 피고인 甲이 갑자기 침입하여 의자에 앉아있는 피고인 乙의 턱과 목 부위를 강하게 누른 것은 피고인 乙의 신체는 물론 생명에 대하여도 중대한 법익 침해가 있는 상황이라고 평가할 수 있고, 피고인 乙이 방어행위를 하지 않았다면 중한 상해를 입었을 가능성이 높은 점, 피고인 乙은 고무망치로 피고인 甲을 1회 가격하여 피고인 甲으로부터의 공격에서 벗어난 이후에는 피고인 甲을 밀치며 사무실에서 나가게 했을 뿐 고무망치로 피고인 甲을 다시 공격하지 않으므로, 이는 반격방어의 형태로 방위행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위에 해당하고, 설령 피고인 乙의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 하더라도, 이는 야간에 피고인 甲의 공격행위로 공포를 느끼거나 흥분 또는 당황한 상태에서 피고인 甲의 공격행위를 멈추게 하기 위한 과잉방위에 해당한다고 봄이 타당한 점을 종합하면, 피고인 乙의 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하거나 형법 제21조 제3항의 ‘면책적 과잉방위’에 해당하여 위법성이 조각된다는 이유로, 피고인 乙에게 무죄를 선고한 사례이다.

【피 고 인】 피고인 ○○○ 외 1인
【검 사】 이채훈 외 2인
【변 호 인】 변호사 송현순 외 1인
【주 문】
피고인 ○○○을 징역 6월에 처한다.
피고인 △△△는 무죄.

【이 유】【범죄사실[피고인 ○○○(이하 ‘피고인 1’이라 하고, 그 성명을 표시해야 할 때는 ‘○○○’이라 한다)의 상해]】 [범죄전력]
피고인 1은 2023. 10. 19. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2023. 12. 20. 서울동부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
[범죄사실]
피고인 1은 서울 동대문구 (이하 생략)에 있는 ‘(상호 생략)주유소’에 방문한 손님이고, 피해자 △△△(남, 25세)은 위 주유소에서 근무하는 직원이다.
피고인 1은 2025. 1. 3. 01:40경 위 주유소에서 그곳에 있는 화장실이 수리 중이라는 이유로 위 주유소 벽에 방뇨하였고 이에 주유소 직원인 피해자로부터 ‘노상방뇨를 하지 말아라.’는 말을 듣게 되자 화가 나, 위 주유소 사무실에 앉아 있던 피해자에게 다가가 왼쪽 손으로 피해자의 목을 붙잡아 눌렀다.
계속하여 피고인 1은 본인을 뒤쫓아 나온 피해자를 손으로 밀쳐 바닥에 넘어뜨린 다음, 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 피해자의 몸을 수회 밟아 피해자에게 약 20일간의 치료를 요하는 비골의 폐쇄성 골절의 상해를 가하였다.
【증거의 요지(피고인 1)】 1. 피고인 1의 법정진술
1. △△△에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외인의 진술서
1. 수사보고서(주유소 CCTV 동영상 자료 확보 및 분석관련)
1. 피의자들 상해부위 사진 및 현장사진, 112신고사건 처리표
1. 진단서, 치료확인서, 상해진단서, 진료영수증
1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(피고인 1), 수사보고(피의자 ○○○ 누범 사실 및 동종범죄전력 확인), 개인별 수용현황
【법령의 적용(피고인 1)】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제257조 제1항, 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
【양형의 이유(피고인 1)】 ○ 피고인 1이 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피해자와 합의하여 피해자가 피고인 1에 대한 처벌을 원하지 않는다(지급된 합의금은 50만 원이다). 피고인 1의 폭력 전과는 오래 전의 것이다. 이는 피고인 1에게 유리한 정상이다.
○ 그러나 피고인 1은 이종 범행이기는 하나 사기죄로 수회 실형을 선고받은 전력이 있음에도 사기 범행으로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 남의 가게에서 노상방뇨를 하고 이에 대하여 가게 직원인 피해자의 당연한 요구를 받고도 밤늦은 시간에 사무실에 들어가 오히려 피해자에게 폭력을 행사하고, 피해자로부터 제지당해 주유기 앞으로 나오자 또다시 손과 발로 피해자에게 폭력을 행사해 상해를 가하였는바, 사건의 책임이 전적으로 피고인 1에게 있다 할 것이고 범행수법이 매우 불량하며 코뼈가 골절되고 출혈이 발생하는 등 피해자가 입은 상해의 정도도 중하다. 이는 피고인 1에게 불리한 정상이다.
○ 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】 1. 이 사건 공소사실의 요지(피고인 2의 특수상해)
피고인 2는 2025. 1. 3. 01:40경 서울 동대문구 (이하 생략)에 있는 ‘(상호 생략)주유소’ 사무실에서 피해자 ○○○(남, 44세)으로부터 목이 눌리는 등 폭행당하자, 이에 대항하여 사무실 책상 위에 놓여있던 위험한 물건인 고무망치(전체길이: 약 30cm)를 오른쪽 손에 쥐고 피해자의 머리 부분을 향해 강하게 1회 내리쳐 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처의 상해를 가하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하고, 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 또한, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도8676 판결 등 참조).
2) 한편 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다. 이에 대하여는 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있고(형법 제21조 제2항), 나아가 그 행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제3항).
나. 구체적 판단
이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2의 공소사실 기재 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 설령 그렇지 않더라도 형법 제21조 제3항의 ‘면책적 과잉방위’에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다(무죄이므로 피해자라고 기재하지 않고 이름인 ○○○을 기재한다).
① 피고인 2는 주유소 벽에 노상방뇨를 하던 ○○○에게 노상방뇨를 하지 말라고 말하고 사무실로 들어와 의자에 앉았고, 그 과정에서 피고인 2와 ○○○ 사이에 별다른 충돌도 없었다.
② 그런데 ○○○이 사무실에 들어와 피고인 2를 보며 욕설처럼 보이는 말을 하며 오른손으로 때릴 듯한 행동을 취하더니 곧바로 왼손으로 피고인 2의 턱과 목 부위를 잡고 눌렀다(○○○은 경찰에서 피고인 2에게 "말을 그런 식으로 하느냐."라고 말하자 피고인 2가 "때릴테면 때려봐라."라고 말을 해서 멱살을 잡았다고 진술하였으나, CCTV 영상을 보면 ○○○의 진술은 사실이 아니라 할 것이다). 당시 피고인 2는 사무실 의자에 앉아있는 상태였고, ○○○은 서 있는 상태로 ○○○이 위에서 피고인 2를 공격하는 형국이었다.
③ 이에 의자에 앉아 있던 피고인 2가 왼손을 쭉 펴며 ○○○의 멱살을 잡았으나 ○○○이 오른손으로 피고인 2의 왼손을 막아 피고인 2는 ○○○으로부터의 공격에서 벗어나지 못했고, 피고인 2는 ○○○으로부터 턱과 목 부위를 계속 눌리는 상태에서 바로 옆 책상 위에 놓여진 고무망치를 들고 ○○○을 1회 가격하고 나서야 상황을 모면하였는바, 피고인 2가 ○○○의 위법한 폭행 범행으로부터 벗어나기 위해 고무망치로 ○○○을 때린 것은 방위행위에 해당한다. 피고인 2는 고무망치로 1회 때려 ○○○의 목 졸림으로부터 벗어나 의자에서 일어난 이후에는 왼손으로 ○○○의 멱살을 잡고 밀어 ○○○을 사무실 밖으로 내보냈을 뿐이다(○○○도 버티지는 않았고 사무실 밖으로 나갔다).
④ 이 사건이 일어난 시각은 새벽 01:30경이고, 장소도 피고인 2 혼자만 있던 좁은 사무실로 피고인 2는 그 안에서 일면식도 없는 ○○○으로부터 공격당했다. ○○○이 갑자기 사무실에 침입하여 의자에 앉아있는 피고인 2의 턱과 목 부위를 강하게 누른 것은 피고인 2의 신체는 물론 생명에 대하여도 중대한 법익 침해가 있는 상황이라고 평가할 수 있다. 피고인 2가 방어행위를 하지 않았다면 피고인 2가 중한 상해를 입었을 가능성이 높고, 이는 피고인 2가 사무실에서 ○○○을 쫓아낸 후 주유기 앞에서 ○○○으로부터 당한 폭행의 정도에 비추어 보았을 때에도 그러하다.
⑤ 피고인 2는 고무망치로 ○○○을 1회 가격하였을 뿐이고, 1회 가격하여 ○○○으로부터의 공격에서 벗어난 이후에는 ○○○을 밀치며 사무실에서 나가게 했을 뿐 고무망치로 ○○○을 다시 공격하지 않았는바, 피고인 2의 고무망치 가격행위는 반격방어의 형태로 방위행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위에 해당하여 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 설령 피고인 2의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 하더라도, 이는 야간에 ○○○의 공격행위로 인하여 공포를 느끼거나 흥분 또는 당황한 상태에서 ○○○의 공격행위를 멈추게 하기 위한 과잉방위에 해당한다고 봄이 상당하다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 2에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김선범