청구의 예비적 병합에서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 비츠로 담당변호사 이찬승 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이하나)
【원심판결】 서울남부지법 2025. 2. 7. 선고 2024나54131, 54148 판결
【주 문】
원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다218307 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 제1심에서 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 60,000,000원을 대여하였다고 주장하며 소비대차계약에 기한 대여금 반환 반소청구를 하였다가 패소하자, 이에 대하여 항소한 후 원심에서는 위 대여금 반환 반소청구를 주위적 반소청구로 유지한 채 원고에게 위 60,000,000원을 투자하였다고 주장하며 투자 약정에 기한 투자금 반환 반소청구를 예비적 반소청구로 추가하였음을 알 수 있다.
따라서 원심이 위 주위적 반소청구와 예비적 반소청구를 모두 받아들이지 아니하는 경우에는 단순히 피고의 반소에 관한 항소를 기각하는 주문만을 선고할 것이 아니라, 추가된 예비적 반소청구에 대하여 판단하고 이를 기각하는 주문도 선고하였어야 한다.
그런데도 원심은 피고의 반소에 관한 항소를 기각하는 주문만을 선고하였는바, 원심판결 중 반소 부분에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해하고 예비적 청구에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박영재(재판장) 오경미 권영준(주심) 엄상필