부정기형의 선고와 불이익 변경금지의 원칙

피고인만이 항소한 사건에서 부정기형을 선고할 경우 그 장기가 원심의 선고형보다 높아질 때에는 불이익 변경금지의 원칙상 부정기형을 선고할 수 없다.

【피 고 인】 윤석영
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(66고13343 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 중 165일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 이 사건에 대한 항소이유의 문제점
첫째로, 피고인의 변호인은 피고인은 만 20세에 달하지 못한 소년임에도 불구하고 만 20세가 넘는 자로 인정하여 정기형을 선고한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 동 변호인 및 피고인은 피고인이 판시절도의 범행에 가담한 사실은 있으나 강도상해의 범행을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 강도상해의 형사책임을 물었음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있다.
먼저 위 첫째 항소이유를 살피건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술에 김제군 백산면장 강재희 작성의 피고인에 대한 호적초본(기록24-25정)의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1949.3.23.생으로 아직 20세에 달하지 못한 소년법상의 소년임을 인정할 수 있으므로 피고인에 대하여는 부정기형을 선고하여야 할 것이었던바 원심은 원심 공정에서의 피고인의 허위진술을 취신한 나머지 피고인이 1945.5.25.생인 성년인것처럼 인정하고 나아가서 피고인에게 정기형을 선고하였음이 기록상 명백하므로 이는 원심이 사실을 오인하고 인하여소년법 제54조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 변호인의 논지는 이유있다 할 것이므로 동 변호인 및 피고인의 다른 항소이유를 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심에서의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법에 비추건대, 판시소위는형법 제337조,제335조,제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 안에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것이나, 이 사건은 피고인만이 항소한 사건으로서 위 형기범위 안에서 피고인을 부정기형으로 처단한다면 그 장기가 원심에서 선고한 형인 징역 3년 6월보다 무겁게 되어형사소송볍 제368조 소정의 불이익 변경금지의 원칙에 배치되므로 부득이 피고인을 정기형인 징역 3년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경