병역법개정법률부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸한 경우에군법회의법 제371조에 의하여 면소판결을 한 것의 적법성여부

공소파기의 판결을 하도록 규정한구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호 전면개정 전) 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여같은 법 제371조 소정의 면허사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해 사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 제소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있는 바병역법 부칙 제30조에 의한 공소권소멸은 후자의 성질을 가지므로 원심이같은 법 제371조에 의하여 면소판결을 하였음은 정당하다.

【피 고 인】
【상고인, 검찰관】 이영기
【원심판결】제1심 경기계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 11. 23. 선고 62고군형항135
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는병역법 개정법률 부칙 제30조의 규정에 공소권이 소멸한다 라고 하였으므로 본건에 있어서 원심이 위의 규정에 의하여 공소권이 소멸되었다는 이유로서 판결을 하려면군법회의법 제372조의 규정에 의하여 공소 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고같은 법 제371조에 의하여 면소의 판결을 하였음은 부당하고 따라서 헌법위반이라는데 있는바 공소기각의 판결을 하도록 규정한군법회의법 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 또 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여군법회의법 제371조 소정의 면소사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 기소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있다고 해석된바 본건에 있어서의 공소권 소멸은군법회의법 제372조 소정의 사유와 같이 개별적이고 그 장해를 제거하여 또 다시 기소할 수 있는 사유가 아니고 공소권의 소멸로써 그 사건에 관한 한 일반적으로 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 할 수 없고 그 장해는 제거할 수 없으며 또 다시 기소도 할 수 없는 것이므로 원심이 본건에 대하여 공소권이 소멸되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 정당하고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭