구 국방경비법에 의한 판결이 확정시기 및구 국방경비법 제107조에 의하여 국방장관이 확인관으로서 한 부인조치의 효력

피고인은 이미 범죄사실로 인하여 61.11.23. 제3군단계엄고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미통 25일의 판결을 받고 이 판결은 61.12.1. 제3군단군단장에 의하여 승낙되었으므로 미조 내지 제101조에 의하여 피고인에 대한 위 판결은 위 승인과 동시에 확정되었다 할 것인 바(본법 제107조에 의한 국방부장관의 확인부인조치는 아무런 효력이 없다)제3군단계엄고등군법회의가 동일한 범죄사실에 관하여 62.1.10. 전보다 무거운 판결을 선고하고 원심이 이에 대한 피고인의 항소에 대하여 징역 4년을 선고한 것은 동일한 범죄사실에 대하여 두 번 재판하는 허물을 면할 수 없고 따라서구 헌법(48.1.10. 제정) 제23조에 위반된다.

【상고인, 피고인】
【원심판결】제1심 제3군단계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 12. 7. 선고 62고군형항120
【주 문】
원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송 한다.

【이 유】 피고인 본인과 변호인들의 상고이유의 요지는 다음과 같다 피고인은 이미 본건 범죄로 인하여 1962.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미결통산일 25일이라는 내용의 판결선고를 받았으나 이 판결은 그 뒤에 1962.6.11 확인관의 부인조치에 의하여 이판결의 효력은 소멸된 것이다 그럼에도 불구하고 제3군단 계엄고등군법회의는 위에서 부인된 판결의 범죄사실과 동일한 내용의 범죄사실로써 1962.1.10 "파면 전 급료몰수 징역 13년 미결통산일 45일"이라는 내용의 판결을 또 다시 선고하였고 또한 원심은 이 판결에 대한 피고인의 공소에 대하여 징역 4년의 선고를 하였다 그러나 이러한 원심의 조처는 동일한 범죄에 대하여 두 번 처벌을 한 셈이 되므로헌법 23조에 위반된다는 것이다 가사 이러한 상고이유가 이유없다 할지라도 피고인은 전혀 본건 범죄에 가담한 사실이 없고 본건은 오로지 고위층으로부터의 압력에 의하여 조작된 것이라는 것이다 그리고 가사 본건 범죄사실이 인정된다 할지라도 모든 정상에 비추어 원심의 양형은 심히 부당하다는 것이다
기록에 의하면 피고인은 이미 본건 범죄사실로 인하여 1961.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전급료몰수 징역 1년 미통 25일이라는 판결을 받고 이 판결은 1961.12.1 제3군단 군단장에 의하여 승인된 사실이 명백하다
그렇다면국방경비법 94조 내지101조의 규정에 비추어 피고인에게 대한 위의 판결은 이미 담당관의 승인과 동시에 그 심사조치는 완결됨으로써 확정되었다고 보아야 될 것이다. 기록에 의하면 국방부장관은 1962.6.11 위의 판결을 확인관으로서 부인하고 있는 흔적이 엿보이나 이미 위에서 본바와 같이 위의 판결은 이미 1961.12.1 확정된 것이므로 그 뒤에 확인관이 확인할 여지가 없는 것이요 이러한 확인조치는 아무러한 효력이 없는 것이라 할 것이다
국방경비법 107조에 의하면 장요에 대하여서는 통위부장의 확인을 받은 고등군법회의 판결에 의하지 않고는 그 복무를 파면할 수 없다는 취지가 그려져 있으나 이 확인은 어디까지나 집행단계에 있어서의 확인을 의미하는 것이지 결코 심사단계에 있어서의 승인에 거듭되는 확인을 의하는 것이 아니라고 보아야 될 것이므로 위에서 본 국방부장관이 확인 관으로서 한 부인조치가국방경비법 107조에 의한 것이라 할지라도 그것은 국방경비법의 법리를 오해한 무효인 것이라고 보지 않을 수 없다
그렇다면 원심은 이미 1961.12.1 담당관의 승인에 의하여 확정된 동일한 범죄사실에 대하여 두번 재판하고 있는 허물을 면할길 없고 따라서 이것은헌법 23조에 위반되는 사실이 명백하므로 이 상고는 이미 이 점에서 이유있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로군법회의법 제439조 제2항,제438조를 적용하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭