【연관판결】서울고등법원,2010누17603,2심-대법원,2011두6646,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】피고가 2008. 8. 29. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2005. 9. 1. 소외 ○○○○ 주식회사(이하, 소외 회사라 한다)에 입사하여 일용직 직원으로 근무하던 중, 2005. 10. 6. ○○ ○○○ ○○물류센터 건설현장에서 콘크리트 타설 작업을 하다가 슬라브가 붕괴되는 업무상 재해를 당하여 '좌측 비골 원위부 골절, 쇄골의 골절, 기질성 정신장애, 좌측 경도의 전음성 난청' 등의 부상을 입고 피고로부터 요양승인을 받았다.
나. 그 후 원고가 요양 중이던 2006. 1. 3. 피고에게 휴업급여의 지급을 청구하자, 피고는 그 무렵 원고가 일용근로자로서 받은 일당이 130,000원이었음을 전제로 평균임금 산정 사유 즉 업무상 재해 발생 전 1개월 간 원고가 수령한 임금을 그 기간 중에 원고가 실제 근로한 일수로 나눈 금액에 노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱한 94,900원(= 273,000원/23일×73/100)을 평균임금으로 산정하고, 이를 기초로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다.
다. 그러자 원고는 2008. 7. 11.경 피고에게 자신의 일당이 130,000원이 아니라 180,000원 내지 350,000원 이었음을 이유로 평균임금을 정정하여 그에 따른 휴업급여 차액을 지급해 달라고 청구하였는데, 피고는 원고가 2005년도 평균임금 산정을 위하여 제출한 근로계약서, 일용노무비명세서 등을 종합적으로 검토한 결과 평균임금 결정에 하자가 없고 원고의 일당이 180,000원 내지 350,000원이라는 사실을 인정할 객관적인 자료가 없다는 이유로 2008. 8. 29. 원고에게 이를 불승인하는 처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 업무상 재해 발생 당시 미장공으로 근무하면서 일당으로 180,000원에서 350,000원 정도를 받고 있었으므로, 원고의 평균임금은 위와 같은 실제 일당을 기초로 산정되어야 한다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 살피건대, 구 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서가 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "평균임금"으로 한다고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 제38조 제4항은 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 "평균임금"으로 한다고 규정하며, 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2는 같은 법 제38조 제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급 받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3은 같은 법 제38조 제4항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다고 규정하면서 각 호에서 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급 받은 임금이 있는지 여부 등에 따라 산정된 금액(일당)에 노동부 장관이 일용근로자의 통상적인 실제 1월간 근로일수 등을 고려하여 고시하는 통상 근로계수(73/100)를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 규정하고 있는 바, 이러한 법 규정들의 취지에 의하면, 일용근로자는 실제 근로 일수가 일정하지 않는 등 근로형태가 특이하므로 이러한 일용근로자에 대한 보험 급여 산정기준을 근로기준법상의 평균임금으로 하는 경우에는 실제 소득수준을 상회하여 보험급여가 지급될 수도 있기 때문에 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 의 각 호가 정하는 바에 따라 산정한 금액(일당)에 노동부장관이 일용근로자의 통상적인 실제 1월간 근로일수 등을 고려하여 고시하는 '통상근로계수'(73/100)를 하여 산정한 금액을 보험급여의 산정기준이 되는 "평균임금"으로 간주하고 있는 것으로 보인다.
(2) 따라서 원고와 같은 일용근로자의 경우에는 근로기준법상의 평균임금 산정방법과는 달리 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3의 각 호가 정하는 바에 따라 보험급여 산정의 기초가 되는 "평균임금"을 결정하여야 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 업무상 재해 당시 원고가 일용직 미장공으로서 180,000원에서 350,000원 정도의 일당을 지급받고 있었는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외2의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려, 을 제3 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 업무상 재해 발생 후 휴업급여를 받기 위하여 제출한 청구서에 첨부한 근로계약서에 일당이 130,000원으로 기재되어 있었고 일용노무비 지급명세서에도 일당 130,000원을 기준으로 2005년 9월 급여로 2,990,000원(130,000원×23일), 같은 해 10월 급여로 390,000원(130,000원×3일)이 각 지급된 것으로 기재되어 있는 사실, 위 근로계약서는 이 사건 업무상 재해 발생 후 소외 회사가 산재처리에 협조를 하지 않자 이 사건 건설현장의 원청회사인 ○○○○○ 주식회사의 산재보상파트 업무를 맡고 있던 소외1가 하도급 업체인 주식회사 ○○○○을 통해 재 하도급 업체인 소외 회사에 원고의 임금을 문의하여 확인한 후 일당을 130,000원으로 기재하여 원고의 처를 통해 원고의 날인을 받아 작성한 근로계약서라는 사실, 원고가 일용직 직원으로 입사하여 근로한 소외 회사에서는 피고가 원고의 평균임금정정 신청 후 유선으로 원고의 일당을 확인하여 줄 것을 요구하자 원고를 포함하여 일당이 130,000원 이상으로 세무 신고된 사람이 없다고 확인해 준 사실, 원고는 이 사건 소 제기 후 실제 일당이 180,000원 이상이라고 주장하면서 소외 소외2으로부터 받은 일당이 기재된 봉투(2005. 9. 7. 200,000원, 같은 달 9. 190,000원, 같은 달 14. 180,000 원)(갑 제4호증의 3)와 함께 위 소외2의 확인서(갑 제4호증의 1)를 제출하였으나, 위 소외2의 진술 이외에 위와 같은 임금의 실제 지불 여부를 알 수 있는 객관적인 자료(금융자료 등)가 없다는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 업무상 재해가 발생하기 이전 1개월간 일당 130,000원을 기준으로 임금을 수령하였다고 봄이 상당하므로, 일용근로자인 원고의 평균임금은 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 제1호에 따라 평균임금 산정 사유 즉 업무상 재해 발생 전 1월간에 수령한 임금을 근로일수로 나눈 금액(일당) 130,000원에 통상 근로계수(73/100)를 곱하여 산정하여야 할 것이다.
(3) 따라서 이와 결론을 같이 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1