【연관판결】광주고등법원,2010누1414,2심-대법원,2010두27226,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2009. 7. 21. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 광주 이하생략에 위치한 '○○○○피자'에서 피자배달업무를 담당하고 있는데, 2009. 5. 31. 피자배달을 위해 같은 동에 있는 ○○ ○○주유소 앞 도로를 ○○교쪽에서 ○○지구쪽으로 오토바이를 타고 운행하던 중 위 주유소에서 흘러나온 기름으로 인하여 미끄러워진 도로에 넘어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 외상성 경막하 출혈, 대뇌타박상 등의 상해를 입었다.
나. 원고는 2009. 6. 22. 피고에게 요양승인신청을 하였으나, 피고는 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 같은 해 7. 21. 원고의 위 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 2004. 12. 1.부터 이 사건 사고 당시까지 소외1이 사업주로 있는 '○○○○피자'에 피자배달원으로 고용되어 배달업무를 담당한 근로자인바, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요양승인신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
(1) 원고의 동생인 소외2의 처 소외1은 광주 이하생략에 있는 '○○○○피자'(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 사업자로 등록되어 있고, 소외1과 소외2는 2002. 10. 말경부터 이 사건 사업장에서 영업을 시작하였으며, 원고는 이 사건 사업장에서 2004. 12. 1.부터 근무하며 피자배달업무를 담당하고 있다.
(2) 원고는 이 사건 사업장에서 근무를 시작하면서 소외1, 소외2와 근로계약서를 작성하지 않았고, 원고의 근로시간은 정해져 있지 않으나 통상적인 출근시간은 10:30~11:00이고 퇴근시간은 24:00경이며, 원고의 출근이 지연되거나 결근하는 경우 특별한 불이익은 없다.
(3) 이 사건 사업장에 고용된 배달 아르바이트생의 경우 보통 시급 3,800원~4,000원을 지급받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3호증의 1, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약 인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계 속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 사업장에 고용된 근로자라는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 소외3의 일부 증언이 있으나, 앞서 본 증거들 및 을 제3호증의 2, 3, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재와 증인 소외3의 일부 증언(일부 채용하지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 월 급여가 150만원이라고 주장하나, 대부분 월 150만 원을 훨씬 초과하는 금액을 수령하였고, 가장 적게 수령한 달은 20만원(2009. 2.), 가장 많이 수령한 달은 438만원(2008. 5.)으로 수령금액의 편차가 크며, 배달업무에 종사하는 다른 아르바이트생에 비하여 현저히 많은 금액을 수령한 점, ② 이 사건 사업장의 카드매출을 제외한 현금수익금과 원고가 수령한 금액은, ㉠ 2007년도의 경우 수익금 64,641,332원, 수령금 34,940,000원, ㉡ 2008년도의 경우 수익금 64,346,734원, 수령금 37,006,470원, ㉢ 2009년도(같은 해 5.경까지)의 경우 수익금 19,486,630원, 수령금 9,120,000원(2008. 10.경부터 2009. 도경까지 카드매출액은 월 최저 1,196,700원, 최고 1,982,000원임)으로, 2007. 1.부터 2009. 교까지 이 사건 사업장의 현금수익금 총액은 148,474,696원, 원고가 수령한 총액은 81,066,470원이고 그 비율이 약 0.54%가 되는 점, ③ 사업주인 소외1이 이 사건 사업장에 안 나오거나 일찍 들어가는 경우, 원고의 처인 소외4가 이 사건 사업장에 나와서 주방일이나 잡무 등을 하기도 한 점, ④ 이 사건 사업장의 사업주인 소외1은 원고를 이 사건 사업장의 근로자로 하여 4대 보험에 가입한 사실이 없고, 국세청에 원고의 근로소득을 신고한 사실도 없는 점 및 원고와 소외2, 소외1의 인적관계 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 소외3의 일부 증언만으로는 원고가 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사업주인 소외1, 소외2에게 근로를 제공한 근로자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고가 근로기준법상의 근로자라는 전제 하에 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2