【연관판결】광주고등법원,2012누347,2심-대법원,2012두21864,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】1. 처분의 경위
○ 원고는 2000. 9. 20. 사업장 소재지를 '광주 동구 대인동 이하생략', 상호를 '○○○○', 사업의 종류를 '업태 : 건설, 종목 : 건설기계대여'라고 신고하여 사업자등록을 마쳤다.
○ 원고의 소속 근로자인 소외1은 2010. 3. 28. 주식회사 ○○○○(이하 '○○○○' 이라 한다)이 시공하는 '수만 소교량 수해복구공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 중 파일항타 작업(파일을 박는 작업, 이하 '이 사건 작업'이라 한다)을 종료한 후 이동 중에 발생한 교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 사망하였고, 피고는 망 소외1에 대한 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다)급여로 유족일시금 85,410,000원을 지급하였다.
○ 피고는 2010. 7. 16. '원고가 산재보험 가입신고를 게을리한 기간 중에 발생한 이 사건 사고로 인하여 망 소외1에 대한 산재보험급여를 지급했다'는 이유로 원고에게 위 유족일시금의 100분의 50에 해당하는 보험급여 42,705,000원의 징수처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
○ 원고는 이 사건 처분에 대하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 중양행정심판위원회는 2011. 5. 24. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고는 2011. 6. 14. 위 기각재결서를 수령한 후 2011. 9. 8. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 공사는 ○○군청이 발주하여 ○○○○이 도급받은 것인데, 원고는 ○○○○로부터 2010. 3. 27.부터 2일간 공사대금 500만 원(유류비 별도)의 조건으로 이 사건 작업을 하도급받아 수행한 것이므로, 피고는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률(이하 '보험료징수법'이라 한다) 제9조 제1항 본문에 의하여 원수급인인 ○○○○을 사업주로 보아 산재보험료를 부과하여야 했음에도 불구하고, 이와 달리 원고에게 산재보험료를 부과하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령의 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 원고는 2000. 9. 20.부터 ○○○○를 운영하면서 건설기계관리법에 의한 건설기계(기중기 생략, 기중기 생략, 기중기 생략) 및 카고크레인(라이노크레인카고 생략) 차량을 소유하고 있다.
(2) 원고는 ○○○○의 현장소장 소외2(대리인 소외3)로부터 2010. 3. 27. ~ 2010. 3. 28.까지 2일간 이 사건 작업을 해달라는 요청을 받고 이를 수락하면서 이 사건 작업의 대가로 500만 원(2010. 3. 27.에 300만 원, 2010. 3. 28.에 200만 원 및 유류비 별도)을 지급받기로 약정하였으며, 이와 관련하여 별도의 계약서를 작성하지는 않았다.
(3) 한편, 위 소외2는 이 사건 사고 경위 등에 관한 문답서에서 "파일작업을 위한 천공작업을 하기 위해 임대를 했고, 임대형식은 '일대'로 하였으며 비용은 3. 27. 300만 원, 3. 28. 200만 원(당일 공사 조기완료로 비용 적게 계약)에 계약을 했습니다. 하도급 계약은 표준하도급계약서에 의하여 체결되고 이 계약서를 발주처에 제출하여 승인을 받아야 합니다. 하도급계약이라면 하도급내역서상에 공사의 범위 및 내역이 포함되어 있어서 원도급사는 공사진행 정도는 체크하지만 별도로 작업일보를 작성하지는 않습니다. 그리고 포크레인도 원도급사인 ○○○○에서 별도로 임차할 필요가 없습니다."라고 답변하였다.
또한, 이 사건 작업과 관련하여 ○○○○○○○(○○○○와 동일한 상호를 쓰는 사업자가 많은 관계로 원고가 편의상 사용해 온 상호이다)의 작업일지에 기재된 내용은 아래와 같다.

일자현장확인원차량번호기사명회사명작업시간현장명수입
2010. 3. 27.소외10생략소외4(원고)○○○○(수만 소교량 수해복구 공사)일대파일항타 (콤프2대분 포함)300만 원
2010. 3. 28.""""""200만 원(유류비 별도)
(4) 원고는 이 사건 작업에 위 기중기 생략 및 카고크레인(라이노크레인카고 생략), 소외8으로부터 임차한 컴프레서(compressor : 공기압축기, 생략) 1대, 소외5로부터 1일 30만 원(운전자 인건비 포함)을 지급하고 임차한 컴프레서 1대, 컴프레서와 일식으로 운행되는 화물차랑 2대를 각 투입하였고(그 외에 ○○○○이 소외6로부터 운전자 인건비를 포함하여 1일 30만 원에 임차한 포크레인 1대가 더 투입되었다), 원고가 위 기중기 생략의 운전을, 원고의 소속 근로자인 소외7이 위 카고크레인(라이노크레인카고 생략)의 운전을, 원고의 소속 근로자인 망 소외1이 컴프레서 1대의 운전 및 보조작업을 각 담당하였다.
(5) 망 소외1은 2010. 3. 28. 14:30경 이 사건 작업을 종료한 후 생략 차량을 운전하여 원고 운영의 ○○○○ 차고지로 이동하던 같은 날 15:10경 이 사건 공사 현장으로부터 약 3km 정도 떨어져 있는 전남 화순군 화순읍 이하생략 앞길에서 안전운전의무 위반으로 발생한 이 사건 사고로 인하여 같은 날 16:08경 사망하였다.
(6) 원고는 망 소외1의 사망 후인 2010. 5. 17. 피고에게 산재보험성립신고서를 제출하였고, 이에 피고는 원고의 사업 종류를 건설기계관리사업(40010)으로 보고 산재보험성립일을 2010. 1. 23.부터로 하여 보험관계를 신규 적용한 후 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 보험료징수법 제9조 제1항 본문, 같은 법 시행령 제7조 제1항이 적용되기 위해서는 사업주가 건설업과 관련된 공사를 하도급받은 하수급인이어야 하는데, 이때 하수급인에는 공사현장에 운전기사를 제공하면서 건설기계를 잠시 임대하는 임대업자는 포함되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결 참조).
(2) 이 사건을 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 ○○○○로부터 이 사건 공사 중 이 사건 작업을 하도급받아 수행한 것이라기보다는 피고가 적용한 사업 종류와 같이 건설기계관리 법에 의한 기중기, 공기압축기 등의 건설기계를 대여하는 건설기계관리사업(40010)을 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 같은 취지에서 한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
① 원고에게 이 사건 작업을 요청한 ○○○○ 현장소장 소외2(대리인 소외3)은 이 사건 작업을 위해 원고로부터 일대 형식으로 임차하였다고 진술하고 있고, 원고가 작성한 작업일지에도 이 사건 작업에 기중기 등을 투입하여 2010. 3. 27. 일대 300 만 원, 2010. 3. 28.에 일대 200만 원을 지급받았다고 기재되어 있다.
② 그런데, 위와 같은 원고와 ○○○○(소외2)이 이 사건 작업에 관하여 체결한 계약은 하도급에 있어서와 같이 작업의 완성 시 그에 대한 일마의 보수를 지급한다는 식이 아니라, 기중기, 공기압축기 등의 건설기계를 사용한 단위(이 사건 작업의 경우 1일)에 따라 얼마의 사용료(임대료)를 지급한다는 형식으로 대가를 지급하겠다는 약정을 한 것으로 보인다.
③ 실제로 ○○○○은 이 사건 작업을 위하여 원고로부터 건설기계를 임차한 것이지 하도급을 준 것은 아니라는 이유로 별도로 발주처의 승인을 받지 않았고 하도급 계약서도 작성하지 않았으며, 오히려 원고가 위에서 살펴본 바와 같은 작업일보를 작성하였다.
④ 또한, 이 사건 작업 수행을 함에 있어서도 원고 등의 건설기계운전자가 그 책임과 판단하에 독자적으로 하였다기보다는 건설기계를 임차한 ○○○○측의 작업지시와 감독에 따라 건설기계의 작동만 해주는 경우가 대부분이었던 것으로 보이고, 그래서 ○○○○은 이 사건 작업을 수행하기 위하여 원고 외에도 소외6로부터 포크레인을 임차하였던 것으로 보인다.
⑤ 결국, 비록 이 사건 작업을 수행함에 있어서 건설기계에 딸린 원고 등의 운전자에 의해 작동이 이뤄진다는 측면에서는 노무도급의 성격이 다소 가미되어 있다고 할지라도, 기본적으로 원고는 이 사건 작업을 위하여 ○○○○과 체결한 약정에 따라 원고 소유의 기중기, 공기압축기 등의 건설기계관리법에 의한 건설기계를 그 운전자인 원고 본인을 포함하여 원고 소속 근로자인 망 소외1 등과 함께 제공한 것이라 할 수 있으므로, 원고와 ○○○○이 이 사건 작업에 관하여 체결한 계약의 법적 성질은 하도급계약이라기보다 임대차계약에 해당한다고 봄이 상당하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2