【연관판결】서울고등법원,2017누52490,2심
【주문】1. 원고의 예비적 청구 중 2015. 8. 17.자 각 산업재해보상보험급여액 징수처분 부분을 각하한다.
2. 원고의 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】주위적 청구취지: 피고가 원고에게 한, 2015. 3. 27 휴업급여 2,605,880원, 같은 해 4. 15. 이종 요양비/휴업급여 2,493,670원, 같은 해 5. 26. 이종요양비/진료비/휴업급여 3,298,390원, 같은 해 6. 18. 진료비/휴업급여 1,893,470원, 같은 해 7. 30. 진료비/휴업 급여 1,091,550원, 같은 해 8. 17. 821,800원, 같은 해 8. 27. 179,040원, 같은 해 9. 9. 4,997,590원, 같은 해 9. 24. 5,460,140원, 같은 해 10. 21. 701,560원, 같은 해 11. 10. 491,580원, 같은 해 12. 10. 40,140원, 같은 해 12. 23. 5,719,830원, 2016. 1. 26. 55,000원, 보험급여 징수금 합계 29,849,640원의 산업재해보상보험급여액 징수금부과 처분은 무효임을 확인한다.
예비적 청구취지: 피고가 원고에게 한, 2015. 5. 26. 이종요양비/진료비/휴업급여 3,298,390원, 같은 해 6. 18. 진료비/휴업급여 1,893,470원, 같은 해 7. 30. 진료비/휴업 급여 1,091,550원, 같은 해 8. 17. 821,800원, 보험급여 징수금 합계 7,105,210원의 산업재해보상보험급여액 징수금부과 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 군포시 이하생략에서 2000. 11. 22.부터 배달, 용역, 화물운송주 선을 사업 종목으로 하는 ‘○○○○○’(이하, ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하였고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 사업장에서 퀵서비스 기사로, 2009. 2. 9.부터 근무하다 그만 둔 후, 2012. 8. 3.부터 2013. 11. 23.까지, 2014. 3. 29.부터 같은 해 11. 12.까지 근무하면서 배송업무를 수행하였다.
나. 참가인은 2014. 11. 12. 09:00경 오토바이를 타고 원고로부터 배정받은 배송업무를 수행하던 중 군포시 이하생략 노상에서 심한 바람이 부는 가운데 젖은 낙엽에 미끄러져 전봇대와 충돌하면서 우 고관절 전자부 골절, 우 대퇴골 간부 개방성 복잡골절, 우 견골근위부 개방성 복잡골절, 우 하퇴부 비골 골절, 전완부 척골 골절을 입었다(이하 ‘이 사건 재해’라 한다).
다. 참가인은 2014. 12. 8. 피고에게 이 사건 재해를 이유로 요양급여를 신청하였고, 피고는 참가인에게, 2014. 12. 8. 이 사건 재해를 업무상 재해로 인정하여 요양급여 승인결정을 한 후 그에 따라 이종요양비, 휴업급여, 진료비 등 산업재해보상보험급여를 지급하였다.
라. 피고는 원고에게 ‘참가인이 특수형태근로종사자인 전속 퀵서비스기사에 해당하므로 이 사건 재해는 사업주인 원고가 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘산재보험료징수법’이라 한다)에서 정한 산업재해보상보험 보험가입자에 해당함에도 보험관계 성립신고를 게을리 한 기간 중에 발생한 재해에 해당한다‘는 이유로 산재보험료징수법 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제34조 제1항에 따라 주위적 청구취지 기재와 같이 참가인에게 지급한 산업재해보상보험급여액의 50%에 해당하는 금액의 각 징수통지(이하, ’주위적 청구 부분의 각 처분‘이라 한다)를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 관계법령
　별지 기재와 같다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
　주위적 청구 부분의 각 처분은 피고가 사실을 오인하여 고용노동부고시 제2015-23 호에 규정된 퀵서비스기사의 전속성 기준에 관한 판단을 그르쳐 참가인을 산업재해보상보험법(이하, ‘산재보험법’이라 한다) 시행령 제125조 제6호에 규정된 ‘주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람’(이하, ’전속 퀵서비스기사’라 한다)으로 오해해 이루어진 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
나. 판단
　행정처분에 실체적 요건에 관련된 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위해서는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성 (상태성)을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임 이 명백한 경우라야 할 것이고, 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결 등 참조).
　원고가 주장하는 참가인이 전속 퀵서비스기사에 해당하는지 여부는 원고와 참가인 사이 체결된 계약의 내용, 참가인의 실제 근무내용 등의 사실관계를 정확하게 파악한 후에야 비로소 판단할 수 있는 사항이어서 설령 그에 하자가 있다 하더라도 그 하자가 외관상 명백한 경우라 할 수 없어 주위적 청구 부분의 각 처분이 당연무효에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
4. 예비적 청구에 관한 판단
가. 본안 전 항변에 관한 판단
(1) 당사자의 주장
　원고는 피고가 참가인을 전속 퀵서비스기사로 오인하였고, 따라서 이를 전제로 한 예비적 청구취지 기재와 같은 각 징수통지(이하, ‘예비적 청구 부분의 각 처분’이라 한다)는 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 소는 원고에게 예비적 청구 부분의 각 처분이 포함된 주위적 청구 부분의 각 처분이 최종 송달된 2016. 1. 말경으로부터 90일이 지나서 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.
(2) 판단
　위 거시증거와 갑 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 주위적 청구취지 기재 각 일자 무렵 주위적 청구 부분의 각 처분서를 수령한 사실, 원고는 2015. 3. 24. 중앙행정심판위원회에 주위적 청구 부분의 각 처분 중 2015. 3. 27.자 부터 같은 해 7. 30.자 까지의 각 처분에 한하여 행정심판을 제기하였으나, 2016. 4. 12. 중앙행정심판위원회로부터 기각재결을 받았고, 같은 달 27. 위 재결서를 송달받은 사실을 인정할 수 있다.
　이 사건 소가 2016. 7. 22. 제기되었는 바, 예비적 청구 중 2015. 8. 17.자 처분 부분의 경우에는 원고가 위 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지났고, 2015. 8. 17.자 처분을 제외한 나머지 예비적 청구 경우(이하, ‘나머지 예비적 청구’라 한다)에는 원고가 위 재결서를 송달받은 날로부터 90일이 지나지 않음이 역수상 명백한 이상, 결국 예비적 청구 중 2015. 8. 17.자 각 처분 부분은 제소기간을 경과하여 부적법한 반면, 나머지 예비적 청구는 제소기간이 지나지 않아 적법하므로, 피고의 본안 전 항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 원고의 주장
　참가인은 이 사건 사업장을 포함하여 5개 이상의 퀵서비스 업체에 등록되어 다수 업체의 물량을 배송함으로써 일시적, 간헐적이 아닌 상시적으로 다른 업체의 배송업무를 수행하였다.
업무계약서는 근로계약이 아닌 배송용역계약으로 형식적으로 작성된 것에 불과하고 원고와 참가인 사이에서 서면 계약을 약정한 사실도 없으며, 참가인은 2014. 3. 31.부터 같은 해 11. 11.까지 총 161건의 배차를 거부하고, 오전 9시 이전부터 타 퀵서비스 업체의 배송 업무를 수행하면서 원고의 배송주문을 거부하는 등 특정 회사의 배송을 우선 수행함이 없이 본인의 이익만을 추구하였으며, 배차취소에 따른 제재를 받은 바도 없다.
　참가인은 이 사건 사업장에 출근하여 당일 배송주문이 들어오는 순서대로 지역을 할당받아 직권배차를 받는 순번제의 형태로 근무하였다고 주장하나 이는 참가인의 일방적인 진술에 불과할 뿐이고, 이 사건 사업장에서는 배송주문을 공유프로그램을 통해 자사 등록기사 또는 다른 퀵서비스업체 기사에게 공유시키면 주문을 먼저 선점하는 순서로 배송을 수행하는 빈차우선제 형태로 근무가 이루어졌다.
원고는 이 사건 사업장에서 퀵서비스 전용 공유프로그램을 사용하였고 휴대용정보단 말기(PDA)를 통해 배송정보를 모든 기사에게 공유전송하였으며 월비 등 정액방식으로 수익을 정산하지도 않았다.
따라서 참가인은 전속 퀵서비스기사가 아님에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 나머지 예비적 청구 부분의 각 처분은 모두 위법하다.
(2) 인정사실
　(가) 원고는 참가인을 포함한 퀵서비스기사들을 모집하여 그들로 하여금 고객이 원고에게 배송주문한 운송물을 주로 이륜자동차를 이용하여 고객이 원하는 장소까지 배송하게 하는 퀵서비스업을 수행하는 이 사건 사업장을 운영하였다. 원고는 고객으로부터 받은 배송주문을 정해진 순번에 따른 퀵서비스기사에게 직접 할당하여 배송하게 하는 직권배차 방식과 퀵서비스기사들이 여러 퀵서비스업체가 공유하여 수행할 수 있는 인터넷 기반 공유프로그램인 손자프로그램, 인성2프로그램, 인성1프로그램(이하, 합하여 ‘이 사건 공유프로그램들’이라 한다)을 원고로부터 제공받아 설치한 휴대용정보단말 기(PDA)를 통해 고객의 주문배송을 받은 원고 또는 다른 퀵서비스업체가 이 사건 프로그램들에 공유시킨 배송주문(이하, 원고와 같은 해당 퀵서비스업체가 공유시킨 배송 주문을 ‘자사주문’이라 하고, 해당 퀵서비스업체를 제외한 다른 퀵서비스업체가 공유시킨 배송주문을 ‘타사주문’이라 한다) 내역을 확인하고 고객과 자신의 위치, 배송경로 등을 고려하여 스스로 배송주문을 수락한 후 배송하는 자율배차 방식으로 이 사건 사업장을 운영하였다. 직권배차 방식으로 배송업무를 수행하는 퀵서비스기사도 대기시간이 길어지거나 자사주문이 적은 경우 등에는 자율배차 방식으로 배송업무를 수행할 수 있었다.
　(나) 원고는 참가인을 비롯한 퀵서비스기사들로부터 배송 1건당 배송수수료의 15%에 해당하는 중개수수료를 받고, 퀵서비스기사들은 배송업무를 완료한 후 고객으로부터 배송수수료를 받아 각각 수익을 얻었다.
　(다) 참가인은 이 사건 사업장에 재근무한 직후인 2014. 3. 31.부터 이 사건 재해일 직전인 같은 해 11. 11.까지(이하, ‘해당 기간’이라 한다) 더 많은 배송업무를 하기 위하여 이 사건 사업장 외에도 퀵서비스업체인 ㈜○○○, ○○○○○퀵, ○○퀵서비스(이하, ‘○○○ 등 퀵서비스업체들’라 한다)에 등록하여 해당 업체에서 제공한 공유프로그 램들에 등록된 배송주문을 수락한 후 배송업무를 수행하기도 하였다.
　(라) 참가인이 해당 기간 한, 이 사건 공유프로그램들별 배송건수는 아래〈표1〉기재와 같고, 이 사건 사업장, ○○퀵 등 퀵서비스업체들에서의 배송건수, 배송건수 중 자사주문 건수 및 근무일수는 아래〈표2〉기재와 같다.
〈표1〉

손자프로그램

인성프로그램(인성1+인성2)

합계

계

자사주문

타사주문

계

자사주문

타사주문

892

737

571

166

155

4

151

〈표2〉

계

이 사건 사업장

㈜○○○

○○○○○퀵

○○퀵서비스

배송건수

1,487-1,547

892

120-180

288

187

배송건수 중 자사주문 건수

575

0

2

근무일수(일)

161

142

119

(마) 원고는 참가인이 이 사건 사업장에서 처음 근무할 때인 2009. 2. 9.경 참가인과 사이에서 아래 취지의 업무계약서를 작성하였고, 2014. 8. 9. 이 사건 사업장의 퀵 서비스기사인 정○○과도 위 업무계약서와 거의 비슷한 내용으로 업무계약서를 작성하였다.

업무계약서(오토바이)
제1조(본 계약의 목적)
본 계약은 소화물 주선사업자인 원고와 소화물 배송을 목적으로 하는 당사자 참가인 간의 향후 분쟁을 막고 책임 한계를 명백히하고 이에 따른 권리와 의무를 성실히 이행하여 원만한 계약관계를 유지하기 위한 목적으로 한다.
제2조(회사사규)
○참가인은 원고가 정하는 소정의 중개수수료를 매월 월요일 아침 일시불로 납입하여야 한다. 중개수수료는 매주 납입금 72,000원을 납입해야 한다. 원고가 정한 납입금은 어떠한 이유로든 면제 및 환불받을 수 없다.
○참가인은 원고가 정하는 다음사항의 사규를 성실히 준수해야 한다.
○참가인은 원고에게 근로기준법에 의한 요구를 할 수 없으며, 연월차 보너스 퇴직금을 요구할 수 없다.
○참가인은 운행시 사고의 위험이 있기 때문에 필요한 보험을 가입해야 한다.
1. 출근 9:00, 평일퇴근 21:00, 토요일 퇴근 17:00
2. 눈이나 우천시에 무단결근을 하여서는 아니되고 무단결근시는 회사가 정하는 벌금을 낼 수도 있다.
○참가인은 원고가 정하는 요금 외 부당요금을 요구해서는 안된다.
○원고와 참가인은 오더의 물량을 확보하기 위하여 다음사항을 노력할 공동의 의무를 가진다.
1. 거래처의 유지관리차원의 친절한 서비스
2. 오더의 확보를 위한 지속적인 스티커 전달
3. 회사유니폼(조끼) 구매(20,000원)와 동시에 착용
○원고는 소화물 주선사업자일뿐 참가인은 주선해준 소화물 및 일반물건 등 배송 중에 발생하는 것에 대한 파손, 분실, 기타 거래처와 분쟁이 발생한 것, 운송 도중 일어난 모든 사고에 대한 민, 형사상 모든 책임은 참가인의 책임이기 때문에 원고에게 어떠한 책임도 물을 수 없다.
○참가인이 근무기간 동안에 발생할 수 있는 거래처수금, 파손, 분실, 감량, 절취, 횡령 등 또한 원고에게 납입할 의무를 이행하지 않았을 시 발생하는 불이익은 참가인이 모두 책임 진다.
제3조(계약해지)
원고는 아래의 경우에 참가인과의 계약을 해지할 수 있다.
7. 참가인이 개인적으로나 거래처에서 추가로 접수를 받아 임의로 처리한 때
8. 참가인이 원고가 배차하는 오더를 타당한 이유 없이 배차거부한 때

[인정근거] 갑 제9, 13, 15 내지 20호증(가지번호 포함), 을 제3 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○(주)에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
(3) 판단
　(가) 관련 법령의 입법취지와 내용
산재보험법 제125조의 “특수형태근로종사자”는 2007. 12. 14. 산재보험법이 전부 개정되면서 도입된 것으로서, 근로기준법상 근로자에는 해당하지 아니하지만 실질적으로 근로자에 유사한 노무를 제공하는 사회보장제도의 사각지대에 놓이게 된 자들을 산업 재해보상보험의 적용대상이 되도록 하여 그들의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상할 수 있도록 하기 위한 것이 위 규정의 취지로 보인다.
산재보험법은 제125조 제1항에서 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 제1항 각 호에서 정하는 요건 모두에 해당하는 자 중에서 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자를 "특수형태근로종사자"로 정하고, 그 노무를 제공받는 사업은 근로기준법 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다고 하면서, 제1항 각 호로 ① 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, ② 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것을 그 요건으로 정하고 있다. 그리고 산재보험법 시행령 제125조는 법 제125조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다고 하면서 제6호에서 한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 고용노동부장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람을 특수형태근로종사자의 하나로 열거하고 있다. 또한 산재보험법 시행령 제125조의 위임을 받아 제정된 고용노동부고시인 주로 하나의 퀵서 비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람의 기준(퀵서비스기사의 전속 성 기준) I. 2.는 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 수행하면서 부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람으로서, ① 소속(등록) 업체의 배송 업무를 우선적으로 수행하기로 약정한 경우, ② 순번제 등 소속(등록) 업체가 정하는 방식으로 업무를 배정받아 수행하는 경우, ③ 업무를 수행함에 있어 퀵서비스 휴대용정보단말기(PDA 등)를 사용하지 않거나, 수익을 정산함에 있어 월비 등을 정액으로 납부하는 등 사실상 소속(등록) 업체의 배송업무를 주로 수행하는 사람을 특수형태근로종사자로 정하고 있다.
　(나) 먼저, 참가인이 고용노동부고시인 퀵서비스기사의 전속성 기준 중 ‘부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람’에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
　앞서 인정한 바와 같이 참가인이 해당 기간 수행한 총 배송건수 약 1,487건-1,547건 중 이 사건 사업장의 자사주문 건수가 575건에 불과하여 일응 참가인이 일시적, 간헐적이 아닌 상시적으로 다른 퀵서비스업체의 배송업무를 처리한 것이 아닌가 하는 의문이 들기는 한다.
　그러나, 위 인정사실과 위 거시증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① ‘부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람’ 부분은 고용노동부고시인 퀵서비스 기사의 전속성 기준인 ‘주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 수행하면서 부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람’의 일부분으로, 여기서 ‘부분적으로’는 ‘주로’와 ‘전속성’의 기준에서 대조되는 개념으로 보는 것이 타당하므로, 단순히 배송건수가 상대적으로 더 많다는 이유만으로 ‘부분적으로’에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없는 점, ② 참가인은 해당 기간 동안 이 사건 공유프로그램들을 이용 하여 총 배송건수의 1/2이 넘는 892건의 배송업무를 수행하였는데, 특히 그 중 자사주문 건수가 575건에 이르고, 원고도 인정하는 바와 같이 이 사건 사업장에서의 자사주문이 별로 없거나 이 사건 사업장의 근무시간 외의 시간 또는 이 사건 사업장의 배송 업무 수행시 동선이 비슷한 경우 참가인이 이 사건 공유프로그램들에 등록된 타사주문을 수락한 후 배송업무를 수행할 수 있었으며, 참가인은 이 사건 공유프로그램들에 등 록된 자사주문 건수가 많은 경우에는 이 사건 공유프로그램들에 등록된 타사주문 등의 배송업무를 거의 수행하지 아니한 것으로 보이는 점, ③ 참가인은 더 많은 배송업무를 수행하기 위해 ○○퀵 등 퀵서비스업체들에 자신의 명의를 등록하기는 했으나, 이는 ○○퀵 등 퀵서비스업체들에서 제공하는 해당 공유프로그램들을 이용하기 위해 자신의 명의를 등록한 것으로 ○○퀵 등 퀵서비스업체들과 구체적인 업무계약 등을 체결하지 는 않은 것으로 보이는 점, ④ 참가인이 이용한 ○○퀵 등 퀵서비스업체들의 해당 공유프로그램들에는 이를 공유하는 다른 수십 개의 퀵서비스업체들의 배송주문이 등록되어 있는데, 참가인은 이 사건 사업장의 자사주문이 없는 등의 경우 거의 대부분 해당 공유프로그램들에 등록된 타사주문을 수락한 후 배송업무를 수행하였을 뿐 ○○퀵 등 퀵서비스업체들의 자사주문에 대해서는 배송업무를 거의 수행하지 않았고(참가인이 해당 기간 동안 ○○퀵 등 퀵서비스업체들의 해당 공유프로그램들에 등록된 배송주문 내역 중 자사주문을 수락한 것은 ○○퀵서비스의 2건만 있음이 확인될 뿐이다) 나아가 해당 공유프로그램들에 배송주문을 공유한 다른 수십 개의 퀵서비스업체들의 업체당 평균 배송업무 건수도 퀵서비스업체들의 수와 참가인의 근무일수에 비추어 보면, 거의 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 해당 기간에도 원고와 참가인의 관계를 규율하는 원고와 참가인 사이에 작성된 2009. 2. 9.자 업무계약서에, 원고는 참가인이 개인적으로나 거래처에서 추가로 접수를 받아 임의로 처리한 경우에는 참가인과의 계약을 해지할 수 있다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 이 사건 공유프로그램 들에 등록된 자사주문을 우선하여 수락한 후 배송업무를 수행하면서 자사주문 건수가 적거나 이 사건 사업장의 근무시간을 제외한 시간에 여유가 생기거나 자사주문을 수행하면서 배송경로가 비슷한 경우 부차적으로 이 사건 공유프로그램에 등록된 타사주문이나 ○○○ 등 퀵서비스업체들의 해당 공유프로그램들에 등록된 타사주문을 수락한 후 배송업무를 수행함으로써 ‘부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행’하였다고 봄이 상당하다.
　(다) 다음으로, 참가인과 원고 사이에 ‘소속(등록) 업체의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 하는 약정’이 있었는지 여부에 관하여 본다.
　위 인정사실과 위 거시증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① 원고와 참가인 사이에 작성된 2009. 2. 9.자 업무계약서에, 원고는 참가인이 원고가 의뢰한 배송주문을 타당한 이유 없이 거부한 경우에 참가인과의 계약을 해지할 수 있다는 내용이 기재되어 있는 점, ② 참가인이 위 업무계약서를 작성하고 이 사건 사업장에서 근무하다가 그만 둔 후 또다시 이 사건 사업장에서 근무하기 시작한 이후로 원고와 사이에서 계약서 등을 작성한 사실이 없고, 그렇다고 위 업무계약서와 다른 내용의 어떠한 약정도 한 바도 없는 점, ③ 원고가 2014. 8. 9.경 참가인과 같은 이 사건 사업장의 퀵서비스기사인 정○○과 체결한 업무계약서에도 위와 같은 내용이 기재되어 있는 점, ④ 참가인이 피고에 요양급여신청을 한 후 작성하고 제출한 문답서에, 이 사건 사업장의 자사주문은 반드시 수락한 후 배송해야 하고, 타사주문을 많이 수락하면 참가인에게로의 배송주문 배정이 중지될 수 있다고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 적어도 원고와 참가인 사이에서는 2009. 2. 9.자 업무계약서의 내용을 해당기간에도 적용하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하므로, 원고와 참가인 사이에 이 사건 사업장의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 하는 약정이 있었다고 보아야 한다(원고는 참가 인이 배송주문을 거부한 적이 있었고, 그럼에도 원고가 참가인과의 계약을 해지한적이 없었다는 이유로 우선수행 약정이 없었다고 주장하나, 설령 원고의 주장이 사실이라 하더라도, 이는 원고가 해지권을 행사하지 않은 것에 불과한 것으로 이러한 사정만으로 우선수행 약정이 없었다고 볼 수는 없다).
　(라) 추가로, 참가인이 원고로부터 ‘순번제 등 소속(등록) 업체가 정하는 방식으로 업무를 배정받아 수행’하였는지 여부에 관하여 본다.
　위 인정사실과 위 거시증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, ① 원고도 해당 기간 이 사건 사업장에서 배송주문 배정을 하면서 직권배차 방식을 운용하기도 한 사실을 인정하고 있는 점, ② 참가인이 작성하고 제출한 위 문답서에, 보통 9:00경 이 사건 사업장의 사무실에 출근하여 원고로부터 순서대로 배송주문을 받은 후 지역을 할당받아 배송업무를 시작했다는 내용이 기재되어 있고, 실제로 이 사건 재해는 참가인이 이 사건 사업장의 사무실에 출근하여 원고로부터 배송주문을 받고 출발한 직후에 발생한 것으로 보이는 점, ③ 원고도 이 사건 재해 당일 참가인이 이 사건 사업자의 사무실에 출근한 사실 자체는 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원칙적으로 참가인은 원고로부터 직권배차의 방식으로 배송주문을 배정받고 배송업무를 수행한 것으로 보이므로, 참가인은 원고가 정하는 방식으로 배송업무를 배정받아 수행하였다고 보아야 한다.
　(마) 소결론
　따라서 참가인이 특수형태근로종사자에 해당함을 전제로 피고가 한 나머지 예비적 청구 부분의 각 처분은 모두 적법하다.
5. 결론
　그렇다면, 원고의 예비적 청구 중 2015. 8. 17.자 각 처분 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각한다.
판사 판사1