【주문】1. 피고가 2016. 10. 4. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
2. 소송 비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 소외1(이하, ‘망인’이라 한다)는 ○○○○, ○○○○ 등에서 근무하였다.
나. 망인은 2004. 12. 20. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 제1형, 심폐기능 F(고도장해)’로 진단되어 요양판정을 받고 요양하던 중 2010. 10. 26. 사망하였다.
다. 피고는 ○○○○을 적용사업장으로 보아 ○○○○을 기준으로 한 특례 평균임금을 최초 평균임금으로 하여 증감한 후 망인과 망인의 배우자인 원고에게 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 지급하였다.
라. 원고는 피고에게 ‘망인이 1991. 1. 3.부터 1991. 3. 7.까지 착암공으로 근무하였던 ○○○○이 망인의 최종분진사업장이다’라는 이유로 ○○○○에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 다시 계산하고, 그에 따른 보험급여의 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였다.
마. 피고는 2016. 10. 4. 다음과 같은 사유로 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구 불승인 결정(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

○ 피고는 직업병 근로자에 대한 진폐 적용사업장 판단에 있어 ‘진폐 적용사업장 판단요령 알림’으로 아래와 같이 정하고 있습니다.
- 요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(제2007-31호)에 따라 판단
？ (제1순위) 전문기관 조사결과 진폐 발생과 가장 상당관계가 높은 사업장이 확인된 경우
？ (제2순위) 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 고려하여 진폐발생 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우
？ (제3순위) 발병 당시 근무하고 있던 분진 등 노출 사업장
？ (제4순위) 제1, 2, 3순위에 해당하지 않아 재해자가 근무했던 유해 사업장 중 하나의 사업장을 진폐 발생 주된 사업장으로 판단하기 어려운 경우에는 마지막으로 분진 등에 노출된 사업장
○ 제출된 서류 등 관련자료를 검토한 결과 망인은 1987. 11. 25. ‘○○○○’에 입사하여 1988. 4. 1. 퇴사한 것으로 확인되며, 같은 사업장 근무 중이던 1988. 2. 9. 일반 재해 수기원 부상의 재해경위를 보면 ‘입시시공하던 중 절벽에서 부석이 떨어져 목 부위에 맞아 부상함’으로 되어 있어 망인이 갱내에서 보갱작업을 하던 중 재해를 입은 것으로 확인되나,
- ‘○○○○’은 전산원 부상 산재업종이 ‘쇄석채취업’으로 확인되며, 재해경위를 알 수 없는 등 같은 사업장에서의 담당업무가 확인되지 않습니다.
○ 따라서 ○○○○은 산재업종 쇄석채취업이며 망인의 담당업무가 명확하지 않은 것과 비교하여 ○○○○은 산재업종이 광업이며, 망인이 갱내 작업인 보갱업무를 담당하였으므로 상기 판단요령에 의거 ‘근무기간, 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 고려하여 진폐 발생 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우’에 해당하는바, 최종분진사업장은 ‘○○○○’으로 보는 것이 타당함에 따라 불승인 결정함을 알려드립니다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법성 여부
가. 당사자의 주장
　1) 피고의 주장
　　진폐증을 발생시킨 업무를 수행하였던 사업이 폐업하여 퇴직한 후 진폐증이 확정된 경우 진폐증을 발생시킨 업무를 수행하였던 내용의 근로 관계가 존속하였던 사업장의 퇴직일(또는 폐업일)을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데 ○○○○의 경우 산재업종이 광업이고, 망인의 담당 업무가 보갱작업으로 확인되는 반면, ○○○○의 경우 산재업종이 쇄석채취업이고, 망인의 담당 업무재해 경위분진 노출 여부 등을 확인할 수 없으며, 근무기간이 2개월에 불과하므로 ○○○○의 폐업일을 기준으로 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.
　2) 원고의 주장
　　가) ① ○○○○의 업종인 쇄석채취업이 광업이므로 ○○○○도 ○○○○과 마찬가지로 분진사업장에 해당하는 점, ② 망인은 ○○○○에서 분진작업을 주로 하는 착암공으로 근무한 점, ③ 이 사건의 경우 작업환경 및 유해요인 노출 정도가 확인되지 않아 진폐증 발생의 주된 사업장을 명확히 판단할 수 없고, 진폐증 발병일 당시 망인이 분진노출사업장에서 근무하지 않았으므로, 피고의 지침에 따르더라도 망인에게 적용할 분진사업장은 망인이 마지막으로 분진 등에 노출된 사업장인 ○○○○인 점 등에 비추어, 망인에 대한 진폐 적용사업장은 ○○○○이 아닌 ○○○○이다.
　　나) 한편 보험급여의 기초인 평균임금을 산정하는 기준시점은 ‘진단에 의하여 질병이 발생하였다고 확정된 날’이다. 그리고 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 요양의 대상이 되는 상병이 발생하였다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일까지의 기간도 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하고, 만일 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 한다. 또한, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외된다(근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호). 따라서 피고로서는 망인이 ○○○○에서 업무상 사고를 당한 날(1991. 3. 7.)부터 평균임금 산정 사유 발생일(진폐증이 발생하였다고 확정된 날인 2004. 12. 20.)까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 제외되는 기간이 3월 이상이므로 제외되는 기간의 최초일인 1991. 3. 7.을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 규정의 표시
　별지 기재와 같다.
다. 관련 법리
　진폐 등 직업병의 진단이 퇴직 후 확정된 근로자의 평균임금은 아래와 같은 방법으로 산정된 근로기준법상 평균임금과 산업재해보상보험법상 특례임금 중 높은 임금으로 정한다.
　1) 근로기준법상 평균임금
　　구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하, ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하, ‘구 근로기준법’이라 한다) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있다.
　　다만, 평균임금 산정기간 중 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간을 비롯한 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나아가 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉, 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외한다.
　　만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하, ‘구 산업재해보상보험법 시행령’이라 한다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다.
　2) 산업재해보상보험법상 특례임금
　　산업재해보상보험법상 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 위와 같이 산정된 근로기준법상 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는, ① 직업병이 확인될 당시 당해 근로자가 소속한 사업장이 가동 중인 경우에는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 하고, ② 당해 근로자가 소속한 사업장이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액에서 직업병으로 확인된 날까지 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다(구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항).
라. 인정사실
　1) 망인은 분진사업장인 ○○○○○○ 주식회사 ○○○○○(업종: 무연탄광업)에서 1979. 3. 1.부터 1983. 8. 1.까지 선산부로, 분진사업장인 ○○○○에서 1985. 11. 10.부터 1988. 4. 1.까지 선산부로 근무하였다.
　2) 망인은 1991. 1. 3. ○○○○에 입사하였는데, 1991. 3. 7. 사고를 당하여 요양 후 1992. 3. 23. 치료를 종결하였다.
　3) 망인에 대한 ‘산업재해보상보험 보험급여원부’(갑 제4호증의 4, 7)에 따르면, ○○○○의 사업종류는 ‘쇄석채취업’으로 되어 있고, 망인의 직종은 ‘착암공’으로 되어 있다. 쇄석채취업은 광업으로, 분진사업에 해당한다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
마. 판단
　위 인정 사실에 따라 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 망인은 ○○○○에서 진폐증을 발생시킨 업무를 수행하였다고 판단되고, 달리 망인에 대한 평균임금 산정의 기준이 되는 소속 사업장을 정함에 있어 ○○○○을 배제할 만한 이유가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
　1) ○○○○의 사업종류는 ‘쇄석채취업’으로 분진사업에 해당하고, 망인은 ○○○○에서 분진을 발생시키는 착암공으로 근무하였다.
　2) 망인이 1991. 1. 3. ○○○○에 입사하였다가 1991. 3. 7. 사고를 당하여 요양하였으므로, 망인이 ○○○○에서 근무한 기간은 2개월 정도로 비교적 짧기는 하나, 망인이 분진사업장인 ○○○○에서 착암공으로 근무하였으므로, 망인이 수행한 업무가 진폐증을 발생시키거나 악화시키는 데 아무런 영향을 미치지 않았다고 단정할 수 없다.
　3) 망인은 ○○○○에서 근무하던 중 1991. 3. 7. 사고를 당하여 퇴직한 것으로 보이고, 의도적으로 평균임금을 높이기 위해 ○○○○에 취업하여 잠시 근무하였다거나, ○○○○에서 통상의 임금보다 높은 수준의 임금을 받았다고 볼 만한 자료가 없다.
　4) 피고는 ‘근무기간, 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 고려하여 진폐 발생 주된 사업장이 ○○○○으로 명확히 판단되었다’는 이유로 이 사건 처분을 하였는데, 피고가 제출한 증거만으로는 ○○○○과 ○○○○에서의 망인의 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 확인할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2