【주문】1.원고의 청구를 기각한다.
2.소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 3. 11. 고(故) ○○○1)(이하 ‘고인’이라 한다)에 대하여 한 평균임금 정정불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 고인(생년월일생략생)은 1958. 3. 2.부터 1968. 7. 18.까지는 대한석탄공사 ○○광업소(이하 ‘○○광업소’라 한다)에서 광원으로 근무하였고, 1975. 9. 12.부터 1979. 9.
18.까지는 주식회사 ○○ ○○광업소(이하 ‘○○광업소’라 한다)에서 선산부로 근무하였으며, 1986. 9. 22.부터 1986. 12. 2.까지는 주식회사 ○○ ○○광업소(이하 ‘○○광업소’라 한다)에서 운반부로 근무하였다.
나. 고인은 2010. 3. 3. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 1/1, 합병증 tbi, 심폐기능 F0(정상)’로 장해등급 제13급 판정을 받았고, 2015. 7. 14. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형1/1, 합병증 tbi, 심폐기능 F3(고도장해)’로 장해등급 제1급 판정을 받아 요양하였다.
다. 피고는 고인이 ○○광업소를 퇴직(1986. 12. 2.)할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였고, 이를 기초로 한 보험급여(장해보상일시금, 진폐보상연금)를 고인에게 지급하였다.
라. 고인은 2019. 6. 3. 피고에게 ‘○○광업소를 적용사업장으로 하여 1979. 2. 21.
○○광업소에서 발생한 업무상 재해로 인하여 산정된 평균임금을 기초로 보험급여를지급하여야 한다’고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구를 하였으나, 피고는 2020. 3. 11. 원고에 대하여 ‘원고가 근무했던 사업장 중에서 진폐 발생의 주된 사업장을 명확히 판단할 수 없어 최종 근무했던 ○○광업소로 적용하였고, 원고의 주장과 같이 근무력으로 판단하여야 한다고 하더라도 도계광업소의 근무력이 가장 긴 것으로 확인되므로 ○○광업소로 변경 요청하는 것은 타당하지 않다’는 이유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
마. 고인은 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 7. 22. 기각되었고, 고인이 2020. 8. 사망하자 고인의 배우자인 원고는 위 심사청구 기각결정에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2021. 3. 19. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다.
1) 피고의 ‘요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(이하 ’이 사건 지침‘이라 한다)’에 의하면, 진폐 적용사업장의 판단은 ‘① 전문기관 심의의뢰 결과 질병 발생과 가장 상당관계가 높은 사업장이 확인된 경우, ② 조사결과 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출정도 등을 고려하여 질병 발생의 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우, ③발병일시 또는 증악 시점 당시 근무하고 있던 유해(분진 등)사업장, ④ 위 경우에 해당되지 않아 재해자가 근무했던 유해사업장 중 하나의 사업장을 질병 발생 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 경우에는 마지막으로 유해요인에 폭로된 사업장’을 적용사업장으로 하도록 되어 있는데, 이 사건 지침은 피고의 내부 지침일 뿐 구속력이 없고, 그 내용 자체도 처분 상대방의 법적 지위에 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중대한사안인 ‘전문기관의 역학조사 또는 심의를 거치는지 여부’를 피고 주무지사가 자의적으로 판단하게 하여 위법하다. 또한 고인의 진폐를 발병시킨 원인이 된 사업장이 명확하지 않다면 피고는 마땅히 전문기관에 역학조사 또는 심의를 의뢰하여 가장 가능성이높은 사업장을 특정할 의무가 있는데도 이를 게을리 하여 발병 원인 사업장을 성실히 규명하지 않았고, 그 결과 고인의 근무환경이나 근무기간을 고려했을 때 가장 가능성이 떨어지는 ○○광업소를 진폐 적용사업장으로 결정하였다는 점에서도 위법하다.
2) 고인은 ‘선산부’로서 ○○광업소에서 4년간 근무하였고, 진폐환자등록카드(수기)에 의하면 고인은 1979. 9. ○○광업소를 퇴직한 다음해인 1980. 3. 17.부터 1980. 3. 22.까지 이루어진 진폐정밀진단 결과 1980. 4. 11.자로 ‘진폐병형 1형(1/0), 무장해’ 판정을 받았으므로, 진폐 적용사업장은 ○○광업소로 보는 것이 타당하다.
나. 판단
1) 평균임금은 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하며, 근로기준법 시행령 제52조, 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제1호, 제1항 제1호에 따르면 진폐증의 경우 평균임금 산정 사유 발생일은진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 된다.한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간,사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외한다고 규정하고 있다.이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 참조).
2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 것처럼 고인은 1986. 9. 22.부터○○광업소에서 근무하다가 1986. 12. 2. 퇴직하였고, 퇴직 후인 2010. 3. 3. 진폐 진단을 받았으므로, 고인의 퇴직일 이후부터 진폐 진단일까지의 기간을 제외하면 그 제외기간 직전에 고인이 근무하던 ○○광업소에서의 임금을 기초로 하여 고인의 평균임금을 산정하여야 한다. 피고는 고인이 ○○광업소를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였는바, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.이와 달리 고인의 진폐증 발생에 가장 많은 영향을 준 ○○광업소에서의 임금을 기초로 하여 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은, 앞서 본 산재보험법 제5조 제2호 등 관련 규정에서 정한 평균임금 산정의 원칙에 반하는 해석으로 그 법률적 근거가 전혀 없어 받아들일 수 없다(이 사건 지침의 ‘적용사업장 판단기준’에서는 피고가이 사건 처분을 하면서 그 근거로 제시한 내용과 같은 적용사업장의 판단 우선순위를 규정하고 있으나, 위 지침은 피고 산하 지사 간 관할을 정하는 등 피고의 내부적 사무처리를 위한 것으로 보일 뿐, 평균임금 산정에 관한 규정이 전혀 없고 그와 관련하여 상위 법령의 위임을 받은 바도 없는 등 평균임금 산정 기준과는 무관한 것으로 판단된다). 또한 원고는 고인이 ○○광업소를 퇴직한 다음해인 1980. 4. 11.자로 ‘진폐병형 1형(1/0)’ 판정을 받았음을 이유로 ○○광업소를 진폐 적용사업장으로 보아야 한다고 주장하나, 을 제2호증의 기재에 의하면 1987년부터 2008년까지 10회 이상 이루어진 진폐정밀진단 결과 고인의 진폐병형은 모두 ‘정상(0/0)’ 또는 ‘진폐의증(0/1)’으로 판정된 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1