甲과 乙이 혼인하여 丙을 출생하였고, 그 후 乙이 甲을 상대로 제기한 이혼소송에서 법원이 甲에게 면접교섭권만 부여하는 사전처분결정을 하였는데, 甲이 면접교섭 중 乙의 동의 없이 丙을 데려가자, 법원이 乙을 친권자 및 양육자로 지정하고 甲에게 丙의 인도를 명하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정되었음에도 甲이 丙의 인도를 지속적으로 거부하였고, 이후 乙이 甲의 어머니가 밀고 있는 유모차에 타고 있던 丙을 임의로 데려가는 과정에서 丁 등이 甲의 어머니 앞을 막아 진로를 방해한 사안에서, 丁의 행위를 甲의 법익을 침해한 위법한 행위로 볼 수 없고, 丁의 행위로 인해 甲에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 한 사례

甲과 乙이 혼인하여 丙을 출생하였고, 그 후 乙이 甲을 상대로 제기한 이혼소송에서 법원이 甲에게 면접교섭권만 부여하는 사전처분결정을 하였는데, 甲이 면접교섭 중 乙의 동의 없이 丙을 데려가자, 법원이 乙을 친권자 및 양육자로 지정하고 甲에게 丙의 인도를 명하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정되었음에도 甲이 丙의 인도를 지속적으로 거부하였고, 이후 乙이 甲의 어머니가 밀고 있는 유모차에 타고 있던 丙을 임의로 데려가는 과정에서 丁 등이 甲의 어머니 앞을 막아 진로를 방해한 사안이다.
丁 등이 丙을 임의로 데려간 사실은 가족관계 법령에서 정한 적법한 절차와 방법에 따른 것이 아니기는 하나, 甲이 법원의 사전처분결정에 따라 면접교섭을 하던 중 乙의 동의를 받지 아니한 채 임의로 丙을 데려갈 당시, 乙은 丙을 혼자서 양육하고 있었고, 甲은 사전처분결정에 따라 정기적인 면접교섭권만을 부여받은 상황이었으므로, 甲이 丙을 보호·양육하는 상황은 정당한 보호·양육권에 기하여 이루어졌다고 할 수 없는 점, 이혼소송의 판결에 따라 丙의 친권자 및 양육자로 乙이 지정되었고, 甲에게 丙을 인도할 법률상 의무가 있음이 확정된 점, 甲은 두 차례에 걸쳐 아동 인도집행을 완강히 거부하고 방해하며 인도집행을 불가능하게 한 전력이 있고, 乙에게 丙을 인도할 의무가 확정된 이후에도 정당한 사유 없이 이행명령에 응하지 않아 확정판결의 실효성을 확보할 수 없도록 하는 결과를 초래한 점, 검찰이 丁 등의 행위가 ‘친권자 및 양육권자로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 자녀에 대한 보호·양육을 계속 유지하기 위한 행위에 해당할 뿐이다.’고 미성년자약취 혐의에 대해 혐의없음 처분을 내린 점, 甲이 법원의 확정판결 및 이행명령에 반하여 丙의 인도를 거부하며 누렸던 이익은 법률상 보호할 만한 가치가 있다고 보기 어려워 법익에 대한 불이익이 발생하였다고 볼 수 없고, 丁은 적법한 친권자 및 양육권자로 지정·확정된 乙이 丙에 대한 친권 및 양육권을 행사하는 것을 돕고 그 과정에서 발생할 수 있는 불필요한 신체접촉 및 충돌을 막기 위한 행위를 한 점 등에 비추어, 丁의 행위를 甲의 법익을 침해한 위법한 행위로 볼 수 없고, 丁의 행위로 인해 甲에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 한 사례이다.

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 정원직)
【제1심판결】 서울북부지법 2024. 11. 13. 선고 2024가소346669 판결
【변론종결】2025. 6. 12.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
가. 원고와 소외 1은 2017. 7. 12. 혼인하여 2018. 1. 8. 소외 2를 출생하였다.
나. 소외 1은 2018. 5.경 소외 2를 데리고 집을 나가 원고와 별거하기 시작하였다.
다. 소외 1은 2018. 7. 23. 원고를 상대로 이혼 등 청구의 소(서울가정법원 2018드단327607, 이하 위 제1심, 항소심, 상고심을 통틀어서 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 2018. 12. 11. ‘원고가 소외 2를 월 2회 면접교섭할 수 있고, 소외 1이 위 면접교섭 시 동석할 수 있다.’는 취지의 사전처분결정을 내렸다.
라. 원고는 위 사전처분결정에 따라 정기적으로 소외 2를 면접교섭하였고, 2019. 12. 2. 소외 1이 동석한 가운데 소외 2를 면접교섭하다가 소외 1이 자리를 잠시 비우자 소외 1의 동의 없이 소외 2를 데려갔으며, 소외 1의 인도 요청에 응하지 않았다.
마. 서울가정법원은 2019. 12. 20. 소외 1을 소외 2의 임시양육자로 지정하고, ‘원고는 소외 1에게 소외 2를 인도하라.’는 내용의 결정(2019즈기31741)을 내렸다.
바. 서울가정법원은 2020. 2. 6. 이 사건 이혼소송의 제1심에서 ‘원고와 소외 1은 이혼하고, 소외 2의 친권자 및 양육자로 소외 1을 지정하며, 원고는 소외 1에게 소외 2를 인도하라.’는 취지의 판결(2018드단327607)을 선고하였다.
사. 서울북부지방법원 집행관은 위 판결에 의한 채권자 소외 1의 위임을 받아 2020. 3. 11.과 2020. 4. 11. 두 차례에 걸쳐 집행장소인 원고의 주거지에서 원고로부터 소외 2를 인도받으려고 하였으나, 원고가 완강히 저항하거나 소외 2가 집행장소에 없다는 등의 이유로 인도집행을 하지 못하였다(서울북부지방법원 2020본528).
아. 원고는 이 사건 이혼소송의 제1심판결에 대하여 항소(서울가정법원 2020르30454) 및 상고(대법원 2020므14626)하였으나, 소외 2의 친권자 및 양육자로 소외 1을 지정하는 부분과 소외 2를 소외 1에게 인도하라는 부분에 관하여는 그 항소 및 상고가 모두 기각되었고, 그에 따라 위 제1심판결은 2021. 2. 8. 확정되었다.
자. 서울가정법원은 2021. 6. 9. ‘원고는 소외 1에게 이 사건 이혼소송 사건의 확정판결 주문에 기한 의무의 이행으로 소외 2를 인도하라.’는 내용의 이행명령 결정(2020즈기31817)을 내렸다. 원고는 위 결정에 대하여 특별항고를 하였으나, 2021. 9. 30. 대법원의 특별항고 기각 결정(2021으537)으로 위 결정이 확정되었다.
차. 소외 1은 2021. 8. 2. 원고의 주거지가 있는 서울 노원구 (이하 생략) 소재 ○○아파트 제1동과 제2동 사이 보행로에서 피고 등과 함께 원고의 어머니인 소외 3이 걸어가며 밀고 있는 유모차에서 소외 1이 유모차에 타고 있던 소외 2(3세)를 끌어안아 임의로 데려가고, 피고 등은 소외 3의 앞에서 팔을 벌리고 막아 진로를 방해하였다(이하 ‘이 사건 행위’라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없거나 이 법원에 현저한 사실, 갑 제8, 9, 11호증, 을 제1 내지 5, 8 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 관련 법리
민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."라고 정하고 있다. 위법행위는 불법행위의 핵심적인 성립요건으로서, 법률을 위반한 경우에 한정되지 않고 전체 법질서의 관점에서 사회통념상 위법하다고 판단되는 경우도 포함할 수 있는 탄력적인 개념이다.
불법행위의 성립요건으로서 위법성은 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야만 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 한다. 소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다314022 판결 참조).
나. 구체적 판단
1) 갑 제8, 9호증, 을 제5호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 피고, 소외 1 등이 2021. 8. 2. 원고의 어머니인 소외 3이 밀고 있는 유모차에 타고 있던 소외 2를 임의로 데려간 사실이 인정되고, 이는 가족관계 법령에서 정한 적법한 절차와 방법에 따른 것이 아니기는 하다.
2) 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 소외 2의 인도를 거부하며 얻었던 이익은 법률상 보호할 만한 가치가 있는 이익으로 보기 어려우므로, 피고의 이 사건 행위를 원고의 법익을 침해한 위법한 행위로 볼 수 없고, 피고의 이 사건 행위로 인해 원고에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 받아들이지 않는다.
① 원고가 2019. 12. 2. 법원의 사전처분결정에 따라 면접교섭을 하던 중 소외 1의 동의를 받지 아니한 채 임의로 소외 2를 데려갈 당시, 소외 1은 원고와 별거하면서 2018. 5.경부터 소외 2를 혼자서 양육하고 있었고, 원고는 이 사건 이혼소송의 제1심에서 이루어진 사전처분결정에 따라 정기적인 면접교섭권만을 부여받은 상황이었다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 원고가 소외 2를 보호·양육하는 상황은 정당한 보호·양육권에 기하여 이루어졌다고 할 수 없다.
② 이 사건 이혼소송의 판결에 따라 소외 2의 친권자 및 양육자로 소외 1이 지정되었고, 원고에게 소외 2를 인도할 법률상 의무가 있음이 확정되었다. 그런데 원고가 소외 2의 친권자 및 양육자로 지정·확정된 소외 1에 대한 아동 인도를 지속적으로 거부하고 있는 상황은 위 확정판결이 실현하고자 하는 모습과 상반된다.
③ 원고는 2020. 3. 11.과 2020. 4. 11. 이미 두 차례에 걸쳐 법원의 판결에 의하여 소외 2의 친권자 및 양육자로 지정된 소외 1의 위임을 받은 집행관이 적법하게 실시하는 아동 인도집행을 완강히 거부하고 방해하며 인도집행을 불가능하게 한 전력이 있고, 소외 1에게 소외 2를 인도할 원고의 의무가 확정된 이후에도 정당한 사유 없이 이행명령에 응하지 않았다. 이러한 원고의 인도의무 불응 행위는 확정판결의 실효성을 확보할 수 없도록 하는 결과를 초래하였다.
④ 서울북부지방검찰청은 미성년자약취 혐의로 고소된 피고, 소외 1 등에 대하여 2022. 7. 13. 증거불충분을 이유로 혐의없음 처분을 내리면서 ‘이 사건 행위는 소외 1이 소외 2에 대한 친권자 및 양육권자로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 자녀에 대한 보호·양육을 계속 유지하기 위한 행위에 해당할 뿐이다.’고 처분의 이유를 밝혔다.
⑤ 불법행위책임에서의 손해는 일반적으로 피해자의 법익, 즉 법으로 보호할 가치가 있는 이익에 대한 불이익을 의미한다. 앞서 본 바와 같이 원고가 법원의 확정판결 및 이행명령에 반하여 소외 2의 인도를 거부하며 누렸던 이익은 법률상 보호할 만한 가치가 있다고 보기 어려워 법익에 대한 불이익이 발생하였다고 볼 수 없다. 이에 더하여 피고는 적법한 친권자 및 양육권자로 지정·확정된 소외 1이 공개된 장소인 아파트 보행로에서 아동 등에게 위해를 가하지 않는 방법으로 소외 2에 대한 친권 및 양육권을 행사하는 것을 돕고 그 과정에서 발생할 수 있는 불필요한 신체접촉 및 충돌을 막기 위하여 이 사건 행위를 하였고, 이 사건 행위 당시 원고는 위 장소에 함께 있지 않았다는 점까지 보태어 보면, 피고의 이 사건 행위로 인해 원고에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다.
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장용범(재판장) 김진아 김민순