【신청인, 상대방】 주식회사 ○○○코리아 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김지환 외 1인)
【피신청인, 항고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 김동원 외 3인)
【제1심결정】 대구지방법원 2024. 8. 30. 자 2024타기346 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기초사실
기록에 의하면 아래 각 사실이 인정된다.
가. 피신청인(항고인)은 신청인(상대방)이 피신청인의 보유 특허(등록번호 생략)을 침해한다는 이유로 서울중앙지방법원 2024카합20193호로 특허침해금지 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2024. 6. 20. 아래와 같은 가처분결정을 하였다(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다).
1. 채무자(신청인)는 별지1 기재 제품 및 별지2 기재 제품을 각 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나, 그 제품의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다)을 하여서는 아니 된다. 2. 채무자는 채무자의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 별지1 기재 제품 및 별지2 기재 제품에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 3. 집행관은 제2항 기재 물건을 채무자가 보관하고 있던 장소에서 계속 보관하게 하는 경우에는 그 보관의 취지를 보관 장소에 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
나. 본 건에서 쟁점이 되고 있는 위 별지2 기재 제품(이하 ‘별지2 제조장치’라고 한다)은 소정의 두께와 직경의 ◇◇파이프를 제조할 수 있는 롤링장치로서 그 주요 내용 및 도면은 아래와 같다.
채무자(신청인) 제2 실시제품 명칭 ◇◇파이프 제조용 롤링장치(제품명: 롤링기, □□□ PIPE COVER 제품 제조용) ? 구성 유리섬유 니들매트(102)를 공급하는 공급롤러(104)로부터 공급되는 유리섬유 니들매트(102)를 이송하는 복수의 이송롤러와, 인출롤러(110)에 의해 인출된 유리섬유 니들매트(102)에 바인더를 도포하는 바인더 도포롤러(112)와, 바인더가 도포된 유리섬유 니들 매트(102)를 권취하여 성형하는 성형롤러(116)와, 성형롤러(116)에 권취되는 유리 섬유 니들매트(102)에 가압력을 부여하여 가압성형이 이루어지도록 하는 가압롤러(118)와, 가압롤러(118)의 압력을 조절하는 승강구성과, 공급롤러(104)로부터 인출된 유리섬유 니들매트(102)를 소정길이로 컷팅하는 컷팅장치(10)와, 유리섬유 니들매트(102)의 인출길이를 계측하는 엔코더(124)와, 제어기, 복수의 구동모터 및 동력전달수단, 센서와, 컷팅장치(10)의 보조롤러(가압부)(14) 및 가압부(14)와 컷팅부(20) 아래에서 유리섬유 니들매트(102)를 받쳐주는 받침판(21)을 포함하는 ◇◇파이프 제조용 롤링장치의 구성을 가짐.
도면

다. 신청인은 피신청인의 위 특허를 회피하기 위하여 2024. 6. 24.경 신청인이 보관하고 있던 별지2 제조장치에서 엔코더(124)의 하드웨어(바퀴모양)를 제거하였다(이하 별지2 제조장치에서 위 엔코더 하드웨어를 제거한 제조장치를 ‘이 사건 변경 제조장치’라고 한다).
라. 이 사건 가처분결정에 기한 피신청인의 위임에 따라, 대구지방법원 집행관은 2024. 7. 4. 신청인의 공장을 방문하여 이 사건 가처분결정 주문에 따라 이 사건 변경 제조장치에 대하여 가처분집행을 하였다(이하 ‘이 사건 가처분집행’이라 한다).
마. 신청인은 이 사건 변경 제조장치는 별지2 제조장치의 구성요소들 중 일부만을 갖추고 있고, 나머지 구성요소들이 결여된 경우에 해당하여, 이 사건 변경 제조장치는 이 사건 가처분결정의 집행대상인 별지2 제조장치에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였고, 제1심 법원은 2024. 8. 30. 신청인의 주장을 받아들여 이 사건 가처분집행을 취소하였다(제1심 결정).
2. 항고이유의 요지
가. 이 사건 변경 제조장치에는 엔코더가 제거되지 않은 채 그대로 존재하고 있다(이하 ‘제1주장’이라 한다).
나. 설령 이 사건 변경 제조장치에 엔코더의 하드웨어가 존재하지 않더라도 이 사건 가처분결정의 집행대상인 별지2 제조장치와 동일한 물건에 해당하고, 이 사건 변경 제조장치가 특허침해 대상물에 해당하는지 여부는 집행관이 조사·판단할 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
다. 이 사건 가처분결정 주문에 따른 이 사건 가처분집행은 이미 완료되었으므로, 본 건 집행에 관한 이의신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다(이하 ‘제3주장’이라 한다).
3. 판단
가. 제1주장에 관한 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 가처분집행 당시 이 사건 변경 제조장치에는 엔코더가 제거되어 있었다고 봄이 타당하다.
1) 피신청인이 신청인을 상대로 특허침해금지가처분 신청(서울중앙지방법원 2024카합20193호)을 하자 신청인은 피신청인의 특허권을 침해한 사실이 없다고 다투는 한편, 특허 회피설계에 관한 법률자문을 받았고, 그 자문 내용에 따라 피신청인의 특허권을 침해하지 않기 위해 이 사건 가처분결정 이후 별지2 제조장치에서 엔코더의 하드웨어를 제거하였다.
2) 엔코더는 유리섬유 니들매트를 목표한 길이에 맞추어 절단하기 위해 유리섬유 니들매트의 인출길이를 실시간으로 측정하는 기능을 가진 것으로, 측정한 인출길이가 설정한 목표 값에 도달할 경우 컷팅장치에 신호를 보내는 역할을 한다. 엔코더의 하드웨어는 바퀴모양의 회전휠로서, 회전휠이 유리섬유 니들매트에 접촉한 상태에서 이송되는 유리섬유 니들매트의 표면을 따라 회전하며 회전량을 전기적 펄스(pulse)로 출력하고, 그 회전량을 통해 유리섬유 니들매트의 인출길이를 계산하게 된다.
3) 피신청인은 이 사건 가처분집행 당시 이 사건 변경 제조장치에 엔코더의 하드웨어(바퀴모양)가 제거되어 있었다는 점에 대하여는 인정하면서도, 엔코더 관련 나머지 부속품(지지부재, 케이블 등)과 소프트웨어가 제거되지 않았으므로 이 사건 변경 제조장치에서 엔코더가 제거된 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 엔코더의 기능 및 작동원리에 따르면 엔코더의 하드웨어 즉, 바퀴모양 회전휠이 존재하지 않는 이상 회전량 및 그에 따른 유리섬유 니들매트의 인출길이를 산출할 수 없어 엔코더가 그 기능을 할 수 없는 것으로 보이는바, 피신청인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
4) 피신청인은 엔코더의 하드웨어는 탈부착이 용이하므로, 신청인이 이 사건 가처분집행 당시에만 엔코더를 잠시 제거하였을 뿐 이후 다시 설치하여 사용하고 있다는 취지로 주장하기도 한다. 소을 제2호증의 영상에 의하면 엔코더의 탈부착이 비교적 용이한 것으로 보이기는 하나, 피신청인이 제출한 증거만으로는 신청인이 이 사건 가처분집행 이후에 다시 엔코더를 설치하여 사용하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 피신청인의 신청에 의하여 대구지방법원 집행관이 2025. 2. 20. 재차 신청인의 공장을 방문하여 가처분집행 대상물의 보관상황을 점검하고 작성한 조서(소을 제28호증)에는 "별지목록2 롤링장치(엔코드 등)는 제작기계에 부착되어 있지 않은 채 사용되고 있으며, 현장에 참석한 채무자(신청인, 대표이사 소외 1)는 별지기재2 롤링장치는 기계에서 전부 제거한 상태로 제품(파이프커버)을 계속 생산해 왔다고 진술하고, 채권자 대리인(피신청인 대리인 변호사 소외 2)등과 함께 공장에서 확인한바 채무자(신청인)의 진술과 동일함을 확인하였음"이라고 기재되어 있을 뿐이다(설령, 신청인이 이 사건 가처분집행을 면탈하기 위해 일시적으로 엔코더를 제거하였다가 이후 다시 설치하여 사용하였다고 하더라도 그와 같은 행위가 형사상 강제집행면탈죄를 구성할 수 있음은 별론으로, 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 집행대상의 집행당시의 형상을 기준으로 할 수밖에 없다).
나. 제2주장에 관한 판단
1) 관련 법리
특허발명의 청구항이 복수의 구성요소로 구성되어 있는 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합된 전체로서의 기술사상이 보호되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 보호되는 것은 아니라고 할 것이므로, 특허발명과 대비되는 침해제품이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 결여된 경우에는 원칙적으로 그 침해제품은 특허발명의 권리 범위에 속하지 아니한다(대법원 2000. 11. 14. 선고 98후2351 판결, 2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결 참조).
집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다(대법원 2022. 4. 5. 자 2018그758 결정 참조).
2) 구체적 판단
위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 변경 제조장치가 이 사건 가처분결정의 집행대상인 별지2 제조장치에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 변경 제조장치가 이 사건 가처분결정의 집행대상에 해당하는지 여부는 집행관이 조사·판단할 수 있는 것으로 봄이 타당하다.
① 이 사건 가처분결정의 이유에는 피신청인의 제2 특허(발명의 명칭: (발명의 명칭 생략))의 구성요소로 ‘유리섬유매트의 이송길이를 측정하는 엔코더’가 기재되어 있고 도면에도 표기되어 있으며, 피신청인의 특허권을 침해하는 것으로 인정된 채무자(신청인)의 제2 실시제품에 관해서는 이 사건 가처분결정의 주문 및 별지2에서 그 구성요소로 ‘유리섬유 니들매트의 인출길이를 계측하는 엔코더’가 기재되어 있고 도면에도 표기되어 있다.
② 신청인은 이 사건 가처분집행이 이루어지기 전에 특허 회피설계에 관한 법률자문에 따라 신청인이 보관하고 있던 별지2 제조장치에서 엔코더를 제거하였고, 그에 대응하는 다른 구성을 갖추지 않았다.
③ 이 사건 가처분결정에 기한 집행을 위임받은 대구지방법원 집행관은 집행현장에서 신청인으로부터 이 사건 변경 제조장치에는 엔코더가 제거되어 있음을 청취하였고, 그와 같은 사실을 직접 육안으로 확인하였다.
④ 피신청인은, 이 사건 변경 제조장치가 별지2 제조장치와 달리 피신청인의 특허권을 침해하지 않는 제품에 해당하는지는 집행관이 집행현장에서 조사·판단할 수 있는 사항이 아니라고 주장하므로 살피건대, 엔코더를 포함하고 있지 않은 이 사건 변경 제조장치가 피신청인의 특허권을 여전히 침해하는 제품인지 또는 더 이상 침해하지 않는 제품인지와 같은 법리적 평가는 집행관이 조사·판단할 수 있는 사항이라고 보기 어렵다. 그러나 집행대상 이외의 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 이 사건 변경 제조장치가 이 사건 가처분결정의 집행대상인 별지2 제조장치에 해당하는지 여부는 집행관이 확인할 수 있는 자료와 상황을 바탕으로 집행권원이 된 이 사건 가처분결정의 주문과 이유를 살펴 스스로 조사·판단하여야 한다.
⑤ 집행관으로서는 이 사건 변경 제조장치에 엔코더가 존재하지 않음에도 여전히 특허침해가 성립할 수 있다는 판단을 내리는 것은 어려우나, 집행대상으로 기재된 별지2 제조장치와 현장의 이 사건 변경 제조장치의 각 구성요소를 비교하여 볼 때 이 사건 변경 제조장치에는 별지2 제조장치의 필수적 구성요소인 엔코더가 존재하지 않는다는 객관적인 사정은 외관과 징표에 의하여 쉽게 확인할 수 있어 집행대상인지 여부를 판단할 수 있었던 것으로 보인다.
다. 제3주장에 관한 판단
집행이의에는 즉시항고와 같은 기간제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제든지 이의신청을 할 수 있다(대법원 1996. 7. 16. 자 95마1505 결정 참조). 그러나 집행이의가 집행기관의 판단 잘못으로 위법하게 실시된 집행절차나 집행처분을 배제하거나 또는 위법하게 지체되고 있는 집행의 실시를 구하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 보면, 집행절차의 시정이 가능하고 시정에 의한 이익이 있는 경우가 아니라면 집행이의는 허용될 수 없다. 따라서 채무자가 위법한 집행절차나 집행처분의 배제를 구하기 위해서는 적어도 위법한 처분이 행해진 이후여야 할 것이고, 위법한 처분을 포함한 집행절차가 아예 종료되어 버린 경우에는 더 이상 집행이의를 할 수 없게 된다. 다시 말하여 집행이의는 원칙적으로 집행처분이 있은 후부터 그 종료 이전까지 할 수 있다(대법원 1969. 11. 20. 자 64마579 결정 등 참조).
집행신청에 의하여 개시된 개개의 구체적인 집행절차의 종료는 그 절차에 정해진 최후의 단계에 해당하는 행위가 완결되었을 때에 이루어진다. 예컨대, 유체동산이나 부동산 집행에서는 매각대금을 채권자에게 배당한 때에 집행이 종료되고, 채권집행에서는 추심명령은 추심신고나 배당절차의 종료시, 전부명령은 그 명령의 확정시에 종료되며, 동산이나 부동산의 인도집행에서는 채권자에게 인도시 집행이 종료된다.
보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시적인 처분이므로 채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다(본집행으로의 이전). 보전처분집행에 관한 이의는 보전처분집행이 종료되기 전 즉, 본집행으로 이전되기 전까지 제기할 수 있다 .
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가처분결정의 주문에서 집행의 대상 및 방법으로 예정한 것은 별지2 제조장치에 대한 장래의 생산, 사용, 양도 등의 금지, 점유해제 및 집행관 보관, 적당한 방법에 의한 보관취지의 공시인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 변경 제조장치는 별지2 제조장치의 필수적 구성요소인 엔코더를 포함하고 있지 않아 이 사건 가처분결정의 집행대상으로 보기 어려운 점, 대구지방법원 집행관은 이 사건 가처분집행 당시 이 사건 변경 제조장치 셋탑박스에 고시문을 부착하였는바, 이와 같은 방법이 이 사건 가처분결정을 적법하게 집행하기 위하여 필요하다거나 위 결정에서 명한 ‘적당한 공시방법’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 객관적으로 확인되는 특정 집행대상 이외의 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있는 점(대법원 2022. 4. 5. 자 2018그758 결정 참조), 이 사건 변경 제조장치가 이 사건 가처분결정에 따른 현실의 집행대상에 해당하지 아니한다면 고시문을 제거하고 이 사건 변경 제조장치에 대한 신청인의 점유를 회복시켜 주는 등 집행절차의 시정이 가능하고 시정에 의한 이익도 존재하는 점, 이 사건 가처분이 본집행으로 이전되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 가처분집행이 종료되었다고 보기 어렵고, 집행절차의 시정이 가능하고 시정에 의한 이익이 있는 경우에 해당하여 이의신청의 이익이 있다고 봄이 타당하다.
4. 결론
그렇다면 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다(한편, 신청인은 이 사건 항고 사건의 결정 확정시까지 이 사건 변경 제조장치에 대한 강제집행의 정지를 구하는 취지의 잠정처분 신청을 하였으나, 이 사건 항고를 기각하기로 하는바 위 잠정처분 신청은 이유 없으므로 기각한다).

판사 이종길(재판장) 김다혜 손용도