[1] 재산상 이익의 가액(이득액)을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 이득액을 산정할 때 유의하여야 할 사항 / 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 이득액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우, 같은 법 제3조를 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 업무상배임죄에서 ‘본인에게 재산상 손해를 가한다.’는 것의 의미(=본인의 전체적 재산가치의 감소) 및 이는 ‘행위자나 제3자가 취득하는 재산상 이익’에 대하여도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[3] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따른 물품의 제조·구매계약에서 지방자치단체를 위하여 계약을 체결할 임무가 있는 공무원이 업무상의 임무에 위배하여 물품의 규격 또는 사양을 당초 계획과 달리 부당하게 변경함으로써 예정보다 증가된 가격으로 제3자와 계약을 체결한 경우, 제3자가 취득한 이득액(=물품 규격 등의 부당 변경으로 인해 정당한 계약금액보다 증가된 계약금액에서 그로 인해 통상적으로 예상되는 비용 증가분을 공제한 나머지 금액)

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 해광 담당변호사 임성근 외 3인
【원심판결】 부산고법 2025. 4. 18. 선고 (창원)2024노429 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(뇌물) 및 직권남용권리행사방해 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서 증뢰자의 진술 신빙성, 직권남용권리행사방해죄에서 직권남용, 법령상 의무 없는 일과의 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임) 부분에 관하여
가. 상고이유에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자 함양군에 이익이 발생하지 않음에도 담당 공무원들에게 하천설계기준을 위반하여 가동보의 높이를 높일 것을 지시함으로써 계약상대방인 유한회사 ○○○(이하 ‘공소외 회사’라 한다)으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 함양군으로 하여금 불필요한 비용을 지출하는 손해를 입게 하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서 고의, 재산상 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 업무상 배임행위로 인한 이득액에 관한 판단
1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조).
업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조).
2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인의 업무상 배임행위로 인하여 가동보의 높이가 1.39m에서 2m로 상향됨에 따라 피해자 함양군은 계약상대방인 공소외 회사와 정당한 계약금액보다 6억 1,000만 원 이상 증가된 계약금액으로 가동보 납품계약을 체결함으로써 지출하지 않아도 될 위 증액분 상당의 비용을 지출하는 손해를 입었고, 공소외 회사는 같은 액수 상당의 재산상 이익을 얻었다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호를 적용하였다.
3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 물품의 제조·구매계약에서 물품의 규격 또는 사양을 당초 계획과 달리 변경하여 발주하는 경우 그에 따라 제조단가나 수량 등이 달라져 예상 소요비용도 변동되는 것이 통상적이므로, 이 경우 지방자치단체는 특별한 사정이 없는 한 물품 규격 등의 변경으로 인한 비용 증감에 상응하여 당초 예정과 달라진 계약금액으로 계약을 체결하게 된다. 이러한 점에 비추어 보면, 지방자치단체를 위하여 물품의 제조·구매계약을 체결할 임무가 있는 공무원이 그 업무상의 임무에 위배하여 물품의 규격 또는 사양을 당초 계획과 달리 부당하게 변경함으로써 예정보다 증가된 가격으로 제3자와 계약을 체결한 경우, 위와 같은 물품 규격 등의 부당 변경으로 인해 정당한 계약금액보다 증가된 계약금액 부분을 전부 제3자가 취득한 재산상 이익이라고 할 수는 없고, 그와 같은 계약금액 증가분에서 물품 규격 등의 부당 변경으로 인해 통상적으로 예상되는 비용 증가분을 공제한 나머지 금액만이 제3자의 이득액에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 참조).
원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 공소외 회사가 2020. 2. 11. 피해자 함양군에 가동보 높이가 1.39m인 경우 견적금액이 1,664,696,000원으로 된 견적서와 가동보 높이가 2m인 경우 견적금액이 2,313,850,000원으로 된 견적서를 각각 제출하였는데(증거기록 제14권 245, 246면), 위 각 견적서에는 가동보 높이가 1.39m에서 2m로 상향되는 경우 유압 전도식 가동보, 수문파손방지시스템 및 수문구동실린더의 수량이 증가하고, 유압제어시스템과 수문제어시스템의 단가가 상승하는 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 그 업무상 임무에 위배하여 담당 공무원들에게 가동보의 높이를 하천설계기준에 어긋나게 상향하도록 부당한 지시를 하였고, 이로 인해 가동보의 높이가 1.39m에서 2m로 상향됨에 따라 피해자 함양군은 공소외 회사와 정당한 계약금액보다 6억 1,000만 원가량 증가된 계약금액으로 물품의 제조·구매계약인 가동보 납품계약을 체결함으로써 지출하지 않아도 될 위 계약금액 증가분 상당의 비용을 지출하는 손해를 입었다. 그러나 앞서 본 견적서 기재 내용 등에 비추어 보면, 가동보의 높이 상향으로 계약금액이 증가하는 데 상응하여 계약상대방의 소요비용도 증가할 것으로 예상되므로, 위와 같은 계약금액 증가분에서 가동보 높이 상향으로 예상되는 통상적인 비용 증가분을 공제한 나머지 금액만이 공소외 회사의 이득액에 해당한다고 봄이 타당하다.
4) 그럼에도 원심은 이와 달리 공소외 회사가 가동보 높이 상향으로 인해 추가적인 비용을 지출했다고 인정할 만한 자료가 제출되지 않은 이상 공소외 회사의 비용 증가분을 이득액에서 공제할 근거가 없다는 이유로, 가동보 높이 상향으로 인한 계약금액 증가분을 전부 공소외 회사의 이득액으로 인정하였다. 원심의 이러한 판단에는 특정경제범죄법에서 정한 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 특정경제범죄법 위반(배임) 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 서경환 신숙희(주심) 마용주