【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 류도현)
【피고, 항소인】 ○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인 소헌 담당변호사 김동규)
【제1심판결】 의정부지방법원 2024. 1. 18. 선고 2023가소310604 판결
【변론종결】2024. 3. 7.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고는 원고에게 20,000,000원과 그 중 5,000,000원에 대하여는 2018. 2. 11.부터, 15,000,000원에 대하여는 2018. 2. 28.부터 각 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
가. ○○○ 지역주택조합 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 양주시 (이하 생략) 일대(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 공동주택을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하는 지역주택조합의 설립 등을 추진하였으며, 피고는 2018. 3. 7. 창립총회를 마친 이후 2018. 10. 18. 설립인가를 받은 비법인사단으로서 이 사건 추진위원회의 권리·의무를 승계하였다(이하에서는 특별히 구분할 필요가 있는 경우를 제외하고는 이 사건 추진위원회와 피고를 구분하지 아니하고 통틀어 ‘피고’라고만 한다).
나. 원고는 피고와 사이에 2018. 2. 11. 이 사건 사업에 따라 추후 건립될 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 (동호수 생략)에 관한 동·호 지정계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 동호지정계약’이라 한다), 피고의 조합원으로 가입하여 이 사건 아파트 중 (동호수 생략)을 분양받는 내용의 지역주택조합원 가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 원고는 피고에게 조합원 분담금으로 2018. 2. 11. 5,000,000원, 2018. 2. 28. 15,000,000원 등 합계 20,000,000원(이하 통틀어 ‘이 사건 분담금’이라 한다)을 지급하였다.
라. 피고는 이 사건 조합가입계약 체결 당시 원고에게 이 사건 조합가입계약과 관련한 배액보상증서를 교부하였는데, 그 배액보상증서(이하 ‘이 사건 증서’라 한다)에는 "본 사업의 조합원 가입계약을 체결함에 있어 토지 및 사업 인허가 진행상 발생하는 문제로 인하여 본 사업이 무산될 경우 조합원 계약자 납입금 배액을 반환할 것을 보장합니다."라고 기재되어 있다.
마. 피고는 2022. 11. 3. 양주시장으로부터 7개동 644세대 규모의 이 사건 아파트를 건설하는 내용에 관한 주택건설사업계획승인을 받고 2023. 11. 2. 착공신고를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제4, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
이 사건 증서에 기한 배액반환약정(이하 ‘이 사건 반환약정’이라 한다)은 비법인사단인 피고의 조합원들이 납입한 분담금 등 조합원들의 총유에 속하는 돈을 처분하는 내용의 계약이므로 피고 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하나 이를 결여하였으므로 무효이고, 이 사건 반환약정이 무효라면 원고는 이 사건 조합가입계약을 체결하지 않았을 것이므로 민법 제137조 본문에 따라 이 사건 조합가입계약 전부가 무효이다. 따라서 피고는 부당이득반환으로 원고에게 위 분담금을 반환할 의무가 있다.
또는, 피고는 이 사건 반환약정을 승인하는 피고 조합원 총회의 의결이 없었다는 사실을 원고에게 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 이는 거래관계상 요구되는 신의칙에 위반한 행위로서 기망행위에 해당하고, 원고는 피고에 의하여 이 사건 반환약정이 유효하다고 믿은 나머지 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오에 빠져 이 사건 조합가입계약을 체결하였으므로, 이 사건 조합가입계약은 원고의 취소 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다.
3. 판단
가. 이 사건 반환약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부
1) 민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효이다. 그런데 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위는 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 먼저 이 사건 증서에 "본 사업의 조합원 가입계약을 체결함에 있어 토지 및 사업 인허가 진행상 발생하는 문제로 인하여 본 사업이 무산될 경우 조합원 계약자 납입금 배액을 반환할 것을 보장합니다."라고 정하여진 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고는 법인격 없는 사단이며 지역주택조합 또는 지역주택조합을 설립하기 위하여 구성된 추진위원회가 그 업무를 수행하기 위해서는 조합원들의 분담금 납부가 필수적이고, 지역주택조합의 사업 추진은 조합원들이 납부한 분담금을 통하여 이루어지므로, 피고가 원고를 포함한 조합원들로부터 수령하여 보유하고 있는 조합원 분담금 등은 조합원들이 집합체로서 소유하는 총유물에 해당한다. 또한 이 사건 반환약정은 이 사건 사업이 무산될 경우 계약자가 납입한 조합원 분담금 등을 배액으로 반환하는 것을 그 내용으로 하는바, 이에 따라 피고가 원고에게 위 분담금 배액을 반환하여 주는 경우 피고가 조합원들로부터 수령하여 보유하고 있는 조합원 분담금 등 조합재산 자체가 감소하게 되므로, 이는 조합의 총유물 자체의 감소를 발생시키는 행위로서 총유물의 처분행위에 해당한다.
3) 이에 관하여 피고는, 이 사건 반환약정은 이 사건 증서에 기재된 바와 같이 이 사건 사업이 무산된 경우에 한하여 해당 조합원에게 납입금의 배액을 지급해준다는 것으로 단순한 조건부 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 조건부 약정도 조건이 성취될 경우 분담금을 반환할 의무가 발생하므로, 이 사건 증서에 ‘본 사업이 무산될 경우’라는 문구가 기재되어 있다고 하더라도 총유재산의 처분행위에 해당할 수 있다. 이에 관하여 피고가 원용하는 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 비법인 사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 않는 단순한 채무부담행위라고 판단한 것으로, 피고가 총유물인 조합원 부담금 자체를 배액으로 반환하여 주기로 하는 약정이 문제되는 이 사건과는 구체적인 사안을 달리하여 이 사건에 원용할 적절한 선례라고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
나. 총회의 결의 유무 및 이에 따른 이 사건 반환약정의 효력
이 사건 반환약정이 총유물 자체의 감소를 발생시키는 행위로서 총유물의 처분행위에 해당한다는 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 반환약정의 효력은 피고의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 따라 인정되고, 그렇지 않다면 피고 총회의 결의가 필요하다. 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 조합규약은 제23조 제1항 제3호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 총회의 의결을 거쳐 결정하도록 정하고 있고, 제34조 제1항에서 "조합원의 부담금은 본 조합주택의 사업목적 이외에는 사용할 수 없다."라고 정하고 있는 한편, 제12조 제4항에서 ‘탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원이 납입한 제 납입금에서 소정의 공동부담금 및 위약금을 공제한 잔액을 환불한다.’라는 취지로 정하고 있을 뿐, 이 사건 사업이 중단될 경우에 있어 조합원 분담금의 배액환불에 관하여는 정한 바가 없고, 피고가 총회 결의를 거쳐 이 사건 반환약정을 체결하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 결국 이 사건 반환약정은 원칙적으로 효력이 없다[이 사건 추진위원회는 비법인 사단으로서(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조), 그 행위에 대해서도 위와 같은 법리가 적용된다].
다. 이 사건 반환약정의 효력에 따른 이 사건 조합가입계약의 효력
1) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 지역주택조합 가입계약 당시 작성·교부된 안심보장증서상의 환불보장 약정은 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적·사실적으로 일체로서 체결된 것이므로, 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있다. 따라서 안심보장증서상의 환불보장 약정이 지역주택조합 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라고 한다면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이지만, 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 조합가입계약은 여전히 효력을 가지게 된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 반환약정은 원고가 피고에 가입함에 있어 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 이 사건 조합가입계약에 수반하여 경제적·사실적으로 일체로서 체결된 것이므로, 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있다. 따라서 이 사건 반환약정이 무효라면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이지만, 이 사건 반환약정이 없더라도 원고가 이 사건 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 그 조합가입계약이 유효로 될 것이다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 지역주택조합사업의 특성상 장래의 진행경과를 예측하기 어렵고 사업이 지연되거나 무산될 위험성도 높기 때문에 조합원 분담금의 배액환불에 관한 약정의 존재는 지역주택조합 가입계약의 체결 여부를 결정함에 있어 중요한 고려사항이 되는 점에서 원고가 만약 이 사건 반환약정이 무효임을 알았다면 이 사건 조합가입계약을 체결하지 않았을 것으로 추인되는 점에 비추어 보면, 이 사건 반환약정이 무효인 경우에도 원고가 이 사건 조합가입계약을 체결하였을 것이라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 조합가입계약은 민법 제137조 본문에 따라 무효라고 봄이 타당하다.
3) 피고는, 이 사건 조합가입계약 당시 피고가 토지 소유권을 100% 확보하였고 원고가 지정한 동호수를 건축하는 지구단위계획도 수립되어 있었던 점, 그로부터 얼마 지나지 않아 사업계획이 승인된 점, 위 분담금은 인근 주택시세에 비추어 현저히 저렴한 점, 당시의 주변환경에 비추어 신축아파트 가격이 상승하고 있었던 점 등을 들어 원고에게 ‘이 사건 반환약정이 무효인 경우에도 이 사건 조합가입계약을 체결할 가정적 의사’가 있다는 취지로 주장하나, 그런 사정만을 들어 이 사건 반환약정이 없었더라도 원고가 이 사건 조합가입계약을 체결하였을 것이라고 보기는 어렵다.
라. 이 사건 반환약정에 대한 승인 내지 추인 여부
1) 피고는, 피고가 2018. 3. 7.자 창립총회에서 승인한 제11호 안건을 통해 이 사건 추진위원회의 업무를 모두 추인하였던바, 위와 같은 절차적 하자는 모두 치유되었는데, 이 사건 조합가입계약서에 첨부된 ‘서면동의서’의 제12호 안건이 위와 동일한 내용을 규정하고 있으며, 원고를 포함한 조합원들은 직접 위 서면동의서에 동의하는 취지로 날인하였으므로 이 사건 반환약정 역시 피고 총회의 승인을 얻은 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 을 제2호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2018. 3. 7.자 창립총회에서 "제11호 안건: 추진위원회 설립, 토지매매계약 체결, 조합원모집 관련 홍보관 개설과 관련 용역업체 및 설계, 도시계획업체 선정 등 조합추진위원회의 기 추진업무 추인의 건"을 각 가결한 사실은 인정되지만, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 제11호 안건에 총유물 처분행위에 해당하는 이 사건 반환약정의 효력을 승인 내지 추인하는 내용이 포함된 사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 피고는, 피고가 2023. 1. 15. 개최한 임시총회에서 이 사건 반환약정을 추인하는 결의를 하였으므로, 이 사건 조합가입계약도 유효하게 되었다고 주장한다.
살피건대, 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 하고, 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조).
한편, ① 무효인 법률행위의 추인은 원칙적으로 무효이나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에 한하여 예외적으로 새로운 법률행위로 간주되고 그 효력은 소급하지 아니하는데, 여기서 추인 주체인 ‘당사자’를 당초 법률행위의 당사자 내지 새로운 것으로 간주되는 법률행위의 당사자와 다르게 해석할 문언상 근거가 없는 점(민법 제139조 참조), ② 무권대리의 경우 계약은 본인의 일방적 추인에 의하여 소급적으로 유효하게 되지만 그 경우에도 상대방은 추인 전까지 계약을 철회함으로써 계약 효력의 불분명함으로 인한 불안으로부터 벗어날 수 있는바(민법 제130조, 제133조, 제134조 참조), 만약 무효인 계약의 효력이 ‘무효원인을 제공한 당사자의 일방적 추인 여부’에만 좌우된다고 해석한다면 이는 형평의 관념에 비추어서는 물론 무권대리에 의한 계약과 비교하여서도 불합리한 점, ③ 더욱이 무효인 법률행위의 추인은 그 시기에 아무런 제한이 없을 뿐 아니라 ‘취소할 수 있는 행위의 법정추인(민법 제145조)’과 같이 추인에 대한 상대방의 신뢰를 보호할 근거도 딱히 없으므로, 만약 위와 같은 해석을 따른다면 무효원인을 제공하지 아니한 계약당사자의 법적 지위는 장기간 법적 불안을 면치 못할 것인 점, ④ 특정한 법률행위가 무효로 인정되는 것은 비록 그것이 일방 당사자의 보호를 염두에 둔 경우에도(예컨대 불공정한 법률행위, 무권대리, 총유물의 처분행위 등) 궁극적으로는 법률행위의 효력이 법질서에 비추어 용인될 수 없다는 객관적 사정에서 기인한 결과이므로, ‘계약 무효원인이 일방 당사자에만 있다’는 전제에서 그에게 효력의 존속 여부를 전적으로 맡기는 것은 합리적이라고 보기 어려울뿐더러, 다양한 법률행위 무효사유(예컨대 반사회질서, 비진의표시, 통정허위표시, 기성조건, 원시적 불능, 특별법 규정 등)에 있어서 무효원인이 어느 당사자에게 있는지를 판별하기는 현실적으로 어려운 점 등을 종합하면, 무효인 계약의 추인은 설령 당사자 일방이 무효원인을 제공한 경우에도 당사자 쌍방의 명시적 또는 묵시적인 의사합치를 필요로 한다고 해석함이 타당하다.
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 조합원들이 2023. 1. 15. 개최한 임시총회에서 "제16호 안건: 안심/배액 보장증서 추인 및 승인의 건"을 가결한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 반환약정 및 이 사건 조합가입계약은 모두 원고와 피고 쌍방의 의사합치에 의하여 체결된 계약이므로, 민법 제139조에 따른 그 추인 역시 쌍방의 의사합치를 필요로 하고 피고의 일방적 결의와 의사표시만으로는 성립할 수 없는바, 원고가 명시적으로 추인하였다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이 사건에서 원고의 묵시적 추인이라도 인정하기 위해서는 그러한 추인을 희망 내지 수용하는 의사를 뒷받침할 특별한 사정(예컨대 원고가 위 결의에 직접 참여하여 가결에 찬성하였다거나, 제3자에게 추인의사를 표시하였다거나, 위 가결 사실을 알고서도 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 아니한 채 이 사건 조합가입계약의 유효성을 전제로 다른 행위에 나아갔다는 등의 사정)이 있어야 할 것이다. 다른 한편, 만약 원고가 위 결의 이전에 피고를 상대로 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하였고 당시까지 이런 주장을 철회하지 아니하는 등 합리적인 평균인으로서 판단할 경우에는 추인을 당연히 거부할 만한 사정이 있었다면, 원고는 경험칙상 위 결의에도 불구하고 이 사건 반환약정이나 이 사건 조합가입계약의 추인을 거부하였을 것으로 추정되므로 결국 원고의 묵시적 추인을 인정할 수 없다고 봄이 타당하다.
그런데 이 사건 반환약정이나 이 사건 조합가입계약의 추인을 희망 내지 수용하는 원고의 의사를 뒷받침할 특별한 사정을 인정할 증거는 없고, 다른 한편 을 제12호증의 3의 기재에 의하면 피고는 2022. 1. 17.경 원고가 이사회 의결로 조합원에서 제명되었음을 밝히면서 ‘원고의 기납부 분담금은 피고에게 전액 귀속된다’고 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고로서는 위 결의 당시 이 사건 반환약정이나 이 사건 조합가입계약의 추인을 당연히 거부할 만한 사정이 있었다고 판단되고, 나아가 그 후 ‘이 사건 조합가입계약이 무효이거나 원고에 의하여 취소되었다’고 주장하면서 이 사건 소를 제기한 이래 현재까지 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하고 있다. 따라서 무효인 이 사건 반환약정이나 이 사건 조합가입계약이 위 결의에 의한 피고의 추인과 원고의 묵시적 추인이 합치됨으로써 적법하게 추인되었다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
마. 소결론
그렇다면 이 사건 조합가입계약은 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 조합가입계약에 따라 지급된 이 사건 분담금 20,000,000원 상당의 부당이득금 및 이에 대하여 원고가 구하는 지연손해금 기산일 이후로서 민법 제749조 제2항에 따라 피고가 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소장 송달일인 2023. 5. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2024. 1. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이와 같이 이 사건 반환약정의 무효를 근거로 이 사건 조합가입계약이 무효임을 인정하고 그에 대한 승인 내지 추인을 부인한 이상, 원고가 이 사건 반환약정의 효력과 관련하여 무효 주장과 선택적으로 한 이 사건 조합가입계약 취소 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).
4. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 정욱도(재판장) 정우석 박재형